ATS 60/2008, 17 de Enero de 2008

El primer motivo que formula la recurrente se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 18 de la Constitución Española por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones e intimidad.

1. Alega la recurrente que en las actuaciones se efectuó una investigación general prospectiva sobre la actividad de una determinada familia y supone la intervención de todos sus integrantes aun cuando la recurrente no intervino en la intervención que dio lugar a la aprehensión de la droga.

2. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Los indicios que apoyan la intervención despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (STS 2-3-2005).

3. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que las mismas se inician por el oficio policial solicitando la intervención telefónica de los teléfonos de varias personas entre ellas el esposo de la hoy recurrente, poniéndose de manifiesto en el citado oficio una serie de extremos que hacen sospechar que el esposo de la hoy recurrente puede estar implicado en el tráfico de drogas. El auto del instructor que acuerda la intervención telefónica sobre el teléfono se refiere a varios extremos que fundan la decisión. Así se refiere a los antecedentes por delito contra la salud pública, la carencia de actividad laboral ni modo de vida conocido residiendo en una chalet de cierto lujo en el que se han llevado a cabo obras de mejora y que cuenta con un muro perimetral de 2 metros de altura. Desde que se inician las vigilancias sobre el domicilio se observa la afluencia de varias personas que acuden a la casa y tras permanecer un escaso lapso temporal salen adoptando medidas de seguridad para evitar ser descubiertos, tales como cambios de velocidad, vueltas a las rotondas etc. Varias de las personas a las que se ha visto acudir al domicilio cuentan con antecedentes por tráfico de drogas perteneciendo a un clan alguno de cuyos miembros han sido detenidos interviniéndose 8 kilos de cocaína. En una diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio se intervinieron 10 gramos de cocaína, 7740 euros y una balanza de precisión.

   Fruto de la intervención del teléfono del esposo de la acusada se obtiene el conocimiento de una serie de conversaciones entre esta y aquel que motivan la solicitud policial para la intervención del teléfono de la hoy recurrente. Así se refiere el oficial policial a una llamada recibida por el marido de la acusada en la que este habla con un individuo que le pregunta si puede ir a verlo contestando que sí que vaya a casa que allí esta la ahora recurrente. En otra conversación entre la ahora recurrente y su marido hablan de la cantidad de material que este le había dejado y le pregunta si habían ido otras personas y le habían pagado. En otra conversación la ahora recurrente hace uso del teléfono de su marido y le dice a un tercero que no vaya. Finalmente se señala que los esposos intercambian sus teléfonos haciendo uso de los dos.

   En consecuencia con lo anterior se comprueba que el instructor contó con datos objetivos que razonablemente hacían pensar en la intervención en los hechos de la ahora recurrente, por lo que la medida de intervención telefónica estuvo fundadamente acordada y por ello no cabe admitir la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se invoca.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la recurrente que no existe en las actuaciones prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para fundar la condena.

2. Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala -conforme recuerda el recurrente en su prolija cita de precedentes sobre esta materia-, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación. (STS 31-10-2007 ) La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico ha de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional fundamenta la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica. (STS 12-11-2007 )

3. La sentencia de instancia establece que la hoy recurrente junto con su esposo y otros de sus familiares puestos de común acuerdo venían dedicándose a la venta de estupefacientes. En el curso de la investigación se intervinieron 4.173 gramos de cocaína con una riqueza entre el 38,5 y el 49,9% que un tercero transportaba hasta la localidad donde residían la hoy recurrente y su marido para entregársela y allí proceder a su venta.

La intervención de la recurrente en las operaciones de venta de droga que realizaba su esposo se infieren por el juzgador de instancia de las intervenciones telefónicas practicadas. Así en una de las conversaciones el esposo de la recurrente indica a un tercero que vaya a su casa que allí esta ella. En otra conversación entre ambos esposos la recurrente pregunta sobre las sábanas que le dejó contestando él que 46 o 47. La acusada coge el teléfono de su marido y le dice a un tercero que no vaya mañana a comprar ninguna bebida. En conversaciones con su hermana la recurrente le dice que vendría "el jambo" a su casa desde Madrid, le pide uno para ella si es buena. En varias conversaciones más que se relatan en la sentencia entre la ahora recurrente y su hermana se refieren a tartas, al "jambillo", a partidas de papas, pedidos, años que cumplen los niños refiriéndose a cinco, seis o cinco y medio y después la acusada se refiere a 5,800, 5,600 etc.

De estas conversaciones señala el juzgador a quo se desprende que las expresiones sábanas, años, tarta y bebida por el contexto de la ocasión en que se emplean se hace para disfrazar burdamente las referencias a la droga, así como las expresiones "jambo" o "jambillo" es para referirse a la persona que se encarga de proporcionársela. Finalmente debe añadirse que en la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio de la hoy recurrente y su esposo se intervinieron un total de 35.499 euros, diversos recortes de plástico y una balanza de precisión.

A tenor de lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del Código penal . A) Alega la recurrente que no ha sido partícipe en la aprehensión de los 4 kilos de cocaína encontrados en el vehículo de un tercero sin que haya tenido intervención alguna en esa operación.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia. (STS 26-4-2007 )

3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que la hoy recurrente de común acuerdo con su marido y otros familiares venía dedicándose en la localidad donde residía a la venta de sustancias estupefacientes. En algunas ocasiones el esposo de la ahora recurrente contactaba con compradores de cocaína a los que remitía a su domicilio para ser atendidos por la ahora recurrente quien se encargaba de la venta desde la vivienda, en otras ocasiones el esposo daba instrucciones a la recurrente mientras se encontraba en Valencia preparando la compra de sustancias estupefacientes y en otras se observa a la ahora recurrente al frente de la actividad ilícita que despliegan en Chiclana abasteciéndose de cocaína para su posterior venta a terceros. Fruto de las intervenciones telefónicas se tiene conocimiento de la compra de 4 kilos de cocaína por parte del esposo de la recurrente para llevarlos hasta Chiclana, lugar en el que procederían a la venta, siento interceptada la persona encargada del transporte e intervenida la cocaína.

Lo brevemente extractado permite comprobar la existencia en el hecho probado de los elementos necesarios para apreciar la correcta aplicación de los preceptos cuestionados, pues se establece que participaba en la venta de estupefacientes de común acuerdo con su marido y otros familiares y que la droga intervenida tenía como destino la venta en la localidad en la que residían.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº3 y 885 nº1 de la L.E.Crim .

RECURSO DE Jose Francisco

El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18 cuando establece el derecho al secreto de las comunicaciones en relación con el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que el auto que acordó la intervención telefónica del otro acusado, hijo del ahora recurrente no esta suficientemente fundado pues los extremos que se consignan no tienen el carácter de indicios sino de meras sospechas resultando ser en su mayoría afirmaciones gratuitas carentes de base objetiva.

2. Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el primero de los motivos alegados por la otra recurrente y señalar que el auto al que se refiere el ahora recurrente es el que acordó la intervención del teléfono de su hijo, esposo de la anterior recurrente.

En la resolución del motivo planteado por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del anterior recurso se ha dejado constancia de los datos objetivos a los que se refiere el instructor en el auto dictado para acordar la medida de intervención telefónica, datos que razonablemente permitían inferir la existencia de un delito contra la salud pública y la participación en el del investigado y que justifican la resolución.

Consecuentemente debe señalarse que ha mediado resolución judicial y que ésta aparece razonada y fundada en datos objetivos que avalan la medida por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la prueba en la que se funda la sentencia son las conversaciones telefónicas que considera insuficientes para fundar la condena. B) Debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el derecho a la presunción de inocencia que invoca el ahora recurrente y señalar que el juzgador de instancia alude al contenido de las conversaciones telefónicas como prueba en la que fundar su convicción incriminatoria.

Así se refiere a una conversación entre los hermanos inculpados en el que se refieren a su padre y uno de ellos al hablar con un tercero concierta la compra de una "paella para más o menos cinco" y le dice que deja el dinero a su padre y que es este quien se encargará del tema, procediendo el ahora recurrente a ponerse en contacto con esta persona y decirle "yo soy el padre y que va a ir por el arroz". En posteriores conversaciones mantenidas entre los inculpados uno de ellos queda en ir a enseñarle una muestra al ahora recurrente y es su hijo quien le avisa de que va a ir a enseñárselo. Ambos llaman al hijo del hoy recurrente para ponerse de acuerdo con el precio y este dice al tercero que se lo baje porque se va a quedar con cinco paquetes. El hoy recurrente y su hijo hablan de sobre cuentas relacionadas con el dinero, tema sobre el que también hablan los hermanos y sobre el dinero que faltaba. El día anterior a la ocupación de la droga se producen varias conversaciones entre los inculpados que se refieren a la salida del correo, diciendo uno de sus hijos al hoy recurrente que tendría que ser para mañana. Finalmente el día en el que se interviene la droga se detectan múltiples conversaciones entre todos los implicados entre las que el hoy recurrente pregunta a uno de sus hijos por la llegada del correo. Los hermanos hablan del pago del transporte y uno ellos manifiesta que correspondería a su padre, el ahora recurrente . El otro hijo llama y pregunta al hoy recurrente si parte de la droga era para determinadas personas y el responde que eso es cosa de su otro hijo y que ya le ha enviado la droga. Finalmente en una conversación entre el hoy recurrente y uno de sus hijos se muestra su preocupación por no saber nada de la persona que transportaba la droga ni tampoco del otro hermano destinatario de la misma.

A tenor de lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar al existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: