ATS 351/2008, 30 de Abril de 2008
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2008:2518A |
| Número de Recurso | 1493/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 351/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección segunda), se ha dictado sentencia de 11 de mayo de 2007, en los autos del Rollo de Sala 133/06, dimanante del Sumario 5/06, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, por la que se condena a María Luisa, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con el subtipo agravado de introducción ilegal en territorio español, previsto en los artículos 368 y 369.1º.10º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 100.000 euros y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia citada, María Luisa formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º del Código Penal
, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del principio de proporcionalidad de la pena; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La recurrente alega que no se ha acreditado suficientemente que tuviese conocimiento de que el paquete que recibió contuviese droga. Por el contrario, estima que resultó plenamente probado que el paquete era de tercera persona completamente identificada y que se encontraba, al tiempo del enjuiciamiento de los hechos en paradero desconocido. En este mismo orden de cosas, la recurrente denuncia precariedad en los indicios tomados en consideración por la Sala.
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Cuando mediante el motivo casacional lo que se cuestiona es un elemento intencional del recurrente, la labor de esta Sala conlleva el análisis tendente a verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado los razonamientos por los que ha inferido ese elemento subjetivo del tipo o, en general, cualquier circunstancia perteneciente al campo de la esfera íntima del sujeto, y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. STS de 9 de octubre de 2001 y 22 de mayo de 2001 ).
En definitiva, todo elemento subjetivo del tipo, en cuanto no es perceptible externamente, ha de quedar acreditado mediante juicios de inferencia del Tribunal de instancia, a partir de hechos y datos objetivos plenamente probados. Los juicios de inferencia han de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia humana y los conocimientos técnicos y científicos. Al tratarse de razonamientos, su plasmación dentro del cuerpo de la sentencia debe ser, como ocurre en el presente caso, dentro de los Fundamentos de Derecho (cfr STS de 18 de enero de 2000 ).
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En el caso presente, la Sala de instancia ha inferido que la acusada tenía conocimiento del contenido de los paquetes que le eran remitidos teniendo en cuenta que declaró haber recibido otro con anterioridad de similares carácterísticas y contenido; que ambos paquetes venían con su nombre y dirección, lo que desbarataba la alegación exculpatoria de que era envíos para una prima de su compañero sentimental; que resulta absurdo admitir que se envían dos cargamentos de droga, valorados en 28.564 euros, uno, y otro, en 21.045 euros, por lo tanto, con un elevado valor, sin conocimiento del receptor y sometidos así al albur de una pérdida aunque sea accidental; en cuarto término, la Sala estima que de haber aceptado el envío en las condiciones citadas, (a nombre y dirección propias para una prima de su compañero), habría incrementado la situación de riesgo hasta poderle atribuir participación en los hechos por dolo eventual.
Los criterios en los que se basa la Sala de instancia para concluir la existencia de dolo en la actuación de la recurrente, son plenamente lógicos y no resultan, en absoluto, arbitrarios.
Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º del Código Penal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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La recurrente alega que, aún siendo cierto que fue detenida portando la caja en cuyo interior se encontraba la droga, no concurre el elemento intencional, porque ése le era un dato totalmente ignorado.
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El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad.
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El motivo que ahora se aborda guarda vital conexión con el anterior. Acreditado el pleno conocimiento de la recurrente del contenido en droga de los paquetes recibidos, los hechos probados describen un delito de favorecimiento al consumo de sustancias estupefacientes, mediante su introducción en territorio español. La cantidad de droga intervenida y su pureza claramente denotan su vocación al tráfico.
Procede, así pues, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del principio de proporcionalidad de la pena.
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La parte recurrente estima desmesurada la pena impuesta. Estima que en atención a la cantidad de droga intervenida y a su carencia de antecedentes penales, debería haberse señalado una pena en su mínima extensión.
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Pese a que este principio no aparece regulado de modo expreso en las Constituciones actuales, ni en la española, asi como tampoco en el Código Penal, el T.E.D.H. ha establecido la doctrina de que las restricciones de los derechos fundamentales que se encuentran previstas en la Ley, sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para alcanzar las mismas. Dicha exigencia de proporcionalidad ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la convicción penal. La ponderación ha de efectuarse, según expresa el Tribunal Constitucional Sentencia 62/82 de 15 de octubre, desde la perspectiva del derecho fundamental y el bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, determinando si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien que da origen a la restricción (STS de 4 de diciembre de 2000 ).
Como sigue diciendo la sentencia citada "...El Tribunal Constitucional, en Sentencias 65/1986, 160/1987, 18/1988, 24/1993, 55/1996, ha señalado que el juicio de proporcionalidad corresponde, en principio, al legislador, sin perjuicio de que la proporcionalidad haya de ser tenida en cuenta por el juzgador en el proceso de individualización de la pena, en el marco de las facultades discrecionales que la ley confiere al Juzgador" y que "las Sentencias del propio Tribunal 161/1997 de 2 de octubre y 234/1997, afirman que dicho juicio de proporcionalidad sólo corresponde al legislador, y que sólo podrá considerarse desproporcionada una sanción, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma, a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles".
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Se aprecia en el caso que nos ocupa que los hechos declarados probados se calificaron por la Audiencia, como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con un franja de punibilidad de entre tres y nueve años, y de un subtipo agravado de introducción en territorio nacional del artículo 369 del Código Penal, lo que en término de penalidad implica imponer la pena superior en grado (nueve años y un día a trece años y seis meses).
A la vista de lo anterior, se aprecia que se ha impuesto en el caso presente la pena en su mínima extensión, y que, incluso, en puridad la pena debería haberse individualizado en nueve años y un día (mínima cuando concurre un subtipo agravado del artículo 369 del CP ) conforme a lo que dispone el artículo 70.1º in fine del Código Penal . El principio acusatorio veta evidentemente las posibilidades de corrección de la pena.
Procede por las razones expuestas la inadmisión del motivo de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal .
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La recurrente estima que su actuación se produjo con carácter secundario, sin intervención en la operación previa destinada a la entrada de la droga en España, sin ser la destinataria y sin tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida.
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En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la Jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.
Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (STS de 3 de diciembre de 2001 ).
Por lo que se refiere, por otra parte, a la existencia de un grado de consumación imperfecto en las denominadas "entregas vigiladas", en cuyo seno tendría cabida el presente caso, cuando los paquetes remitidos desde el exterior conteniendo droga son detectados antes de llegar a su destino, esta Sala viene manteniendo el criterio de estimar -cfr. Sentencias de 3 y 12 de diciembre de 2001, por todas- que cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado figurase como destinatario real de la misma, "quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico", y que únicamente es posible apreciar tentativa en este delito, -como señala la Sentencia de 5 de marzo de 2001 -, en los supuestos de entrega controlada o vigilada, cuando la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, pero siempre y cuando el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuviera una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona, y por el contrario, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, "siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.
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En el caso presente conforme a la doctrina expuesta, se aprecia que, la acusada figuraba como destinataria real de los envíos de droga, para cuya recepción tuvo que actuar en concierto con el remitente. Aunque la recurrente fue detenida inmediatamente después de recibir el primer paquete, se encontraba directamente involucrada en el envío, en cuanto figuraba como destinataria y fue detenida cuando acudió ella misma a recogerlo. En consecuencia, no hubo ciertamente tentativa, sino plena consumación del delito contra la salud pública.
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
