STSJ Canarias 444/2008, 27 de Junio de 2008
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:2880 |
| Número de Recurso | 87/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 444/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife
formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Antonio Doreste Armas (Presidente- Ponente),
D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real y D/Don. José M. Celada Alonso, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000087/2008, interpuesto por David, frente a la Sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000175/2005 en reclamación de DERECHOSCANTIDAD, ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por David, en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD siendo demandado Consorcio Sanitario De Tenerife y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 14-11-07, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
D. David trabajaba para el Consorcio Sanitario de Tenerife, en el Hospital Universitario de Canarias, como médico adjunto del Servicio de Cirugía Cardiovascular, desde el 23 de mayo de 1995, hasta el 15 de agosto de 2006, fecha en la que fue despedido, extinción del contrato que se encuentra impugnada judicialmente, sin haber recaído sentencia hasta la fecha.
Por Decreto de la Gerencia del Consorcio Sanitario de Tenerife de fecha 12 de febrero de 2003 se estableció, con efectos desde el 1 de febrero de 2003, un programa de actividades quirúrgicas fuera de la jornada ordinaria de trabajo, para reducir las listas de espera.
Tal programa incluiría a pacientes que estuvieran incluidos en la lista de espera, de más de un año, del Servicio de que se tratara -6 meses en el Servicio de Cirugía Cardiovascular-, o excepcionalmente de menos de un año con autorización escrita de la Dirección Médica del Consorcio Sanitario de Tenerife.
Las intervenciones se realizarían a partir de las 15:30 horas y sólo se contemplaba la suspensión por razones de fuerza mayor, debidas al estado físico del paciente, que imposibilitara su efectiva realización.
El equipo quirúrgico estaría integrado voluntariamente por dos médicos cirujanos y un médico adjunto del servicio de Anestesiología y Reanimación, sin poder participar en ningún caso un médico residente como responsable de la intervención, aparte del personal de enfermería que se considerase oportuno para cada intervención.
La retribución variaba en función de la duración de la intervención, correspondiendo a los dos cirujanos un 53% de la retribución, a repartir entre los dos.
Para cirugía cardiovascular se establecían la vigencia de las condiciones y retribuciones fijadas en el Decreto de la Gerencia 525/99, de 8 de julio .
Al menos a partir de febrero de 2005 la programación de los partes de tarde se hacía por meses, asignándose un día de quirófano a cada cirujano, que actuaría como cirujano principal, e indicándose que el ayudante debería ser buscado por cada cirujano principal.
Entre los meses de diciembre de 2003 y septiembre de 2004 se programaron en el Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Universitario de Canarias las siguientes intervenciones de tipo especial -en horario de tarde-:
Diciembre 2003: 14, 4 de ellas canceladas.
Enero 2004: 9, 1 de ellas cancelada.
Febrero 2004: 12, 1 de ellas cancelada.
Marzo 2004: 7, 3 de ellas canceladas.
Abril 2004: 13, 3 de ellas canceladas.
Mayo 2004: 16, 2 de ellas canceladas.
Junio 2004: 18, todas completadas.
Julio 2004: 12, todas completadas.
Agosto 2004: 9, 1 de ellas cancelada.
Septiembre 2004: 14, 1 de ellas cancelada.
Entre el 1 de octubre de 2004 y el 15 de febrero de 2005 se programaron un total de 33 partes de tarde, de los cuales se cancelaron 8 y se completaron 25.
En el periodo antes referido, fueron programados para la realización de partes de tarde los siguientes cirujanos del Servicio de Cirugía Cardiovascular, como cirujano principal o ayudante:
Cirujano D E F M A M J J A S
D. David 6 5 9 2 8 5 6 7 5 3
D. Claudio 13 5 8 5 5 11 9 4 0 9
Dª. Carmen 0 0 0 0 3 10 6 5 6 6
D. Sergio 7 3 3 3 5 3 6 3 3 2
D. Pedro Miguel 1 2 0 2 3 3 6 5 4 4
Ocasionalmente también intervenían, como ayudantes, cirujanos de otros Servicios, como Cirugía Vascular, al menos hasta que este mismo servicio comenzó a realizar partes de tarde.
En total en ese periodo se asignaron el siguiente número de partes de tarde:
D. David, 56, 6 de ellas canceladas; 29 (13 de mayo a septiembre) como cirujano principal y 27 (13 de mayo a septiembre) como ayudante. D. Claudio, 69, 9 de ellas canceladas; 29 como cirujano principal y 39 como ayudante.
Dª. Carmen, 36, 4 de ellas canceladas; 9 como cirujano principal y 27 como ayudante.
D. Sergio, 38, 5 de ellas canceladas; 30 como cirujano principal y 8 como ayudante.
D. Pedro Miguel, 30, 5 de ellas canceladas; 25 como cirujano principal y 5 como ayudante.
El actor y la Dra. Dª. Carmen fueron programados juntos en partes de tarde, entre abril y septiembre de 2004, en 5 ocasiones, cerrándose 4 intervenciones y cancelándose 1.
En el periodo objeto de reclamación los cirujanos integrantes del Servicio de Cirugía Cardiovascular no acudieron a trabajar -por incapacidad temporal, vacaciones, licencias, etc...- el siguiente número de días:
Cirujano D E F M A M J J A S
D. David 9 9 1 6 4 10 9 1 3 11
D. Claudio 0 4 2 8 9 2 7 4 31 2
Dª. Carmen 31 31 12 29 7 1 15 5 0 6
D. Sergio 5 3 0 2 3 5 1 1 1 15
D. Pedro Miguel 10 6 20 3 2 1 4 0 12 2
Total:
D. David, 63
D. Claudio, 69
Dª. Carmen, 137
D. Sergio, 36
D. Pedro Miguel, 59
El actor percibía en 2004 la cantidad de 432,68 euros por cada parte de tarde cerrado, los cuales se le abonaban usualmente en la nómina del mes siguiente a aquel en el que se llevaron a cabo los partes.
En una intervención quirúrgica de Cirugía Cardiovascular el plano de trabajo viene determinado por la altura del pecho del paciente, acostado en la mesa quirúrgica, siendo necesario que el cirujano principal, y, en menor medida el ayudante e instrumentista, tengan un buen campo de visión sobre las partes profundas del cuerpo, para poder intervenir de forma precisa y segura dentro del mismo, por lo que la elevación del plano de trabajo no ha de ser tal que obstaculice tal campo de visión.
Las intervenciones quirúrgicas duran alrededor de 3-3,5 horas en condiciones normales, ocasionalmente más; salvo en la primera fase de la intervención, que habitualmente se realiza sentado, los dos cirujanos precisan estar de pie, esencialmente estático, y habitualmente con los antebrazos unidos al cuerpo y el brazo en ángulo de 90º.
En el caso de los cirujanos el cuello permanece básicamente con cierto grado de inclinación frontal, que puede aumentar cuando se realizan determinadas tareas, y, dada la necesidad de visualizar la zona de la intervención, la inclinación puede ser mayor o menor dependiendo de la altura del plano de trabajo.
En informe de prevención de riesgos elaborado por la Mutua de Accidentes de Canarias, y fechado el 3 de enero de 2005, se indicaba que en principio el plano de trabajo debía inicialmente graduarse en función del confort físico del cirujano principal -por tener el mismo el mayor nivel de esfuerzo-, permitiendo al mismo trabajar sin necesidad de realizar abducciones laterales y frontales de los antebrazos. Con ese mismo criterio, ayudante e instrumentista deberían adecuar su posición a la altura del cirujano, para lo cual el servicio de prevención recomendaba el empleo de altillos graduables.
El actor padece una discopatía a nivel C5-C6, con protusión osteodiscal posterolateral derecha en espacio C5-C6, debiendo evitar las posturas de flexión cervical forzada por espacio de tiempo prolongado.
Para evitar la aparición de molestias cervicales, el actor solía elevar la mesa de operaciones hasta una altura en la que el mismo, evitando flexionar el cuello, se sentía cómodo, pero que resultaba excesiva para los demás profesionales intervinientes -cirujano, anestesistas, enfermeras y perfusionistas- en la operación de la siguiente manera:
- Molestias físicas por la necesidad de adoptar posturas forzadas.
- Necesidad de emplear los otros cirujanos o anestesistas y enfermeras instrumentistas altillo o tarima; en el caso de la Dra. Carmen, además, la misma por ser de mucha menor estatura que el actor, cuando intervenía con él debía usar un doble altillo.
- Dificultad para visualizar el campo quirúrgico por parte del anestesista e instrumentista.
- Dificultades del instrumentista para acceder y entregar el instrumental.
- Tensión excesiva de los tubos de circulación sanguínea extracorporal entre el paciente y la máquina que le da la vida artificial, con riesgo de desconexión y de contaminación.
Tras firmar el 8 de septiembre de 2004 los componentes del Servicio de Cirugía Cardiovascular e Instrumentistas y Perfusionistas de Cirugía Cardíaca, un documento quejándose por la excesiva altura a la que el Dr. David colocaba la mesa de intervenciones, el día 30 de septiembre de 2004 se notificó al actor escrito de esa misma fecha del Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular con el siguiente tenor:
"Ante la situación creada por la incompatibilidad de poder atender a sus posibles lesiones cervicales (que están obligando a realizar todas las intervenciones cardioquirúrgicas con la mesa de quirófano muy alta) y con el fin de preservar al mismo tiempo la salud del resto de los...
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