ATS, 3 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda dictó sentencia de 19/04/2007 en el rollo 6/2006 condenado, al hoy recurrente en queja como autor criminalmente responsable del delito de estafa en cuantía de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala, que dictó auto de inadmisión de 15/11/2007 en el rollo 1476/2007, incoada la ejecutoria 6/2008, la defensa del condenado solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal, petición que fue desestimada por auto de 18/02/2008, y se acordó el inmediato ingreso en prisión librando a tal fin los despachos necesarios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; esta resolución fue recurrida en súplica que fue desestimada por auto de 9/04/2008, recordando "que el penado no se encuentra a disposición de este Tribunal por lo que no puede legítimamente aspirar a un beneficio que estimamos incompatible con su posición de rebeldía" acto seguido anuncia su intención de interponer recurso de casación cuya preparación le fue denegada por resolución de 12/05/2008.
Con fecha 13 de junio el Procurador Sr. Ruigomez Muriedas en nombre y representación de Felipe, presentó escrito en el Registro General del Tribunal Supremo, personándose en cumplimiento del emplazamiento efectuado por la Audiencia y formalizando esta queja que fundamente en
:"...En España, país libre, no existe obligación de creer en el Justicia, porque la fe no se impone, sólo existe la obligación de acatar sus resoluciones.
Y resulta extremadamente difícil para un abogado de pueblo explicar a un ciudadano australiano que la Justicia de la Audiencia Provincial dicta una providencia inadmitiendo la interposición de un Recurso de Casación, indebidamente, infringiendo las normas contenidas al respecto en el art.858 de la LECrim . que exige, sea mediante Auto motivado.
Evidentemente la Audiencia, ha llevado a cabo tal acuerdo de forma errónea, por cuanto lo ha realizado a través de providencia, totalmente ajena a cualquier motivación, que causa a esta parte, una evidente indefensión y perjuicio, por cuanto ignora, ante la falta de fundamente jurídico alguno, en base a qué se ha adoptado tal resolución.
La exigencia de formalismos en el ámbito penal, no puede cercenar los legítimos derechos del Sr. Felipe, quien se debe dar acceso a la Tutela Judicial Efectiva mediante los oportunos recursos, por lo que en su caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resolverá sobre la admisión del recurso, con independencia del procedimiento que posteriormente ofrece el art. 884 y siguientes de la Norma adjetiva.
Igualmente resulta muy difícil al director de la defensa explicar a su cliente que ha existido infracción de tutela efectiva y el deber de instruir a la parte de los recursos y derechos que pueda ejercitar... se considera que el auto dictado en ejecutoria será recurrible en casación cuando la decisión contenida en el mismo sea susceptible de ser resuelta en sentencia, pudiera haberlo sido y, mucho más, si la decisión contenida en el auto recurrido es una concreción relativa a un punto que forma parte necesariamente del fallo de la sentencia. Art. 89 del C.P . "...los Tribunales acordaran en sentencia la expulsión del territorio nacional..."
Pero, a pesar de ello, todas las resoluciones de la Audiencia de Málaga adolecen de tal vicio.
Y es totalmente imposible explicar al Sr. Felipe que la Autoridad Judicial de la Audiencia Provincial decide mediante resolución no conceder la sustitución de la pena de prisión por expulsión por dos razones básicas: una por salir gratis el delito, y otra, a mayor abundamiento, por no estar disponible el Sr. Felipe a la llamada de la Justicia.
Ninguna de esas dos soluciones o respuestas pueden ser legales, y mucho menos cuando se tiene necesidad de profundizar en el mayor abundamiento, lo que viene a demostrar una posición inequívoca..."
El Ministerio Fiscal por escrito de 4 de noviembre dictaminó: "...Estamos ante un recurso de queja contra resoluciones de la Audiencia por la que se denegó la preparación de recurso de casación, por considerar que estamos ante una resolución no susceptible de ser recurrida en casación. Este es el contenido, ahora, de la cuestión y consiguientemente no cabe ahora analizar la decisión de fondo sobre la expulsión. Hay que analizar exclusivamente si el Auto dictado por la Audiencia en fase de ejecución resolviendo la solicitud de expulsión reclamada por el penado al amparo del artículo 89 del Código Penal es impugnable en casación.
La Audiencia provincial argumenta que ese auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso.
Ciertamente son detectables varias razones que militarían en contra de la admisibilidad de la casación. el art. 848 de la Ley Procesal Penal exige previsión legal expresa para que sea admisible la recurribilidad en casación de un auto. Y esa previsión no existe en relación con los autos dictados en ejecución en materia de sustitución de penas (art. 88 y siguiente del Código Penal ). Según eso, frente a los mismos solo sería posible recurrir en súplica, justamente el recurso que utilizó inicialmente la parte. Eso proporcionaría un nuevo argumento para declarar inadmisible la casación en la medida en que súplica y casación son recursos alternativos y nunca compatibles (art. 237 de la Ley de enjuiciamiento Criminal).
Al igual que la suspensión de condena, la materia de sustitutivos penales está caracterizada por un gran ámbito de discrecionalidad, situación que la convierte en un campo poco proclive a recursos extraordinarios como la casación. en ese punto insiste justamente la sentencia de esa Sala 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación de la queja por la no sustitución de la pena por la expulsión en conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal . Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada ulteriormente (tal resolución se dicta en un marco normativo que como es bien sabido difiere del actual).
A mayor abundamiento podría reprocharse al recurrente que no hubiese hecho valer su petición de expulsión en casación, momento en que ya conocía que por la duración de la pena, tal medida podría acordarse.
Pese a tal abanico de argumentos el Fiscal entiende que estamos en un caso en que debe admitirse el recurso... frente a los demás sustitutivos penales, que pueden adoptarse bien en la sentencia bien en un auto posterior (art. 88 del Código Penal ), la expulsión, a tenor de la última reforma del art. 89 del CP ha de decidirse en la sentencia. Con anterioridad a esa reforma podría debatirse si la doctrina a que se ha hecho mención era o no aplicable a estos casos que parecen pensar más en contenidos que necesariamente debían haber sido objeto de sentencia, que en aquellos que facultativamente pueden decidirse en sentencia, pero que igualmente pueden ser diferidos para un momento posterior. Pero en la actualidad es claro que legalmente la decisión sobre la expulsión o no de un extranjero condenado a una pena inferior a seis años es materia propia de la sentencia y por tanto susceptible de ser revisada en casación, como de hecho viene haciendo esa Sala Segunda, pues junto a los aspectos discrecionales que entraña esa decisión, pueden controlarse en casación tanto los aspectos reglados, como la racionalidad y lógica de la decisión tomada, sus necesarios aspectos procesales... En realidad los contundentes términos con que se pronuncia el art. 89 del Código Penal en relación a la necesidad de que la decisión se adopte en la sentencia pecan de cierto voluntarismo, pues no siempre será posible en ese momento decidir. Así sucederá con los casos en que faltan datos suficientes en ese momento procesal; o en que la posibilidad surgirá solo al estimarse el recurso de casación y no antes. De ahí que la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2006, de 26 de julio, tras sentar el principio general de que la expulsión no puede decretarse en ejecución de sentencia, abre paso a dos excepciones: cuando por causas justificadas la sentencia difiera el trámite al momento de ejecución (lo que puede suceder, por ejemplo, cuando es necesario recabe mas datos); o cuando la solicitud parta del propio penado. Nótese que en este supuesto confluyen ambas circunstancias, En esos casos, afirma tal Circular, la decisión habrá de revestir la forma de auto motivada "susceptible de los correspondiente recursos". Aunque no acaba de precisar cuáles son esos recursos, parece que resulta inevitable estimar por virtud de lo antes expuesto que será justamente el mismo que hubiese podido interponerse contra la sentencia... Es verdad que la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2006, de 8 de mayo en el caso concreto niega que pueda decretarse la expulsión en fase de ejecución. Pero lo hace por razones que no concurren en este caso: en el supuesto contemplado allí se sustituía una pena ya casi cumplida por la expulsión, lo que suponía una agravación de la condena. No sucede así en este caso en que es el propio condenado quien solicita un pronunciamiento sobre la expulsión que hasta ese momento no se había producido"
Es parte recurrida LOMBARDE ODIER DARIER HENTSCH Y CIA, personada y representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén que presentó escrito en el Registro General el 29 de septiembre, impugnando esta queja que fundamente: "...Plantea el señor Felipe un primer motivo de impugnación por defecto de forma, afirmando que la resolución denegatoria debió revestir forma de Auto y no de Providencia, sin embargo se hace conveniente recordarle que, como apuntó el Tribunal Supremo en su Auto de 28 de septiembre de 2000 (RJ 2000/9249 ), que cita la Sentencia del tribunal constitucional 113/998 de 9 de junio (RTC 1988/113 ), que una irregularidad procesal como la expuesta puede no tener trascendencia para el derecho constitucional en juego cuando hay ausencia de perjuicio real o material para la parte o partes interesadas, ya que a lo que debe estarse es al contenido de la resolución y no a su forma, de manera que no procederá la nulidad de la resolución formalmente incorrecta cuando no se ha visto alterado el régimen de recursos ( por no haberse visto privada la parte de la posibilidad de acceder a los mismos medios de impugnación que cabían frente a una decisión que adoptara la forma de auto) ni se ha producido una ausencia de motivación que haya podido causar efectiva indefensión... Por lo expuesto, remitiéndonos igualmente a la Sentencia del Tribunal constitucional 15/2005 (RTC 2005/15 ), dado que el recurrente no ha visto mermados sus derecho y ha podido recurrir con todas las garantías procesales, la resolución impugnada no adolece de nulidad por revestir forma de Providencia y no de Auto... El segundo y último motivo en que se fundamenta el recurso de queja interpuesto por el señor Felipe es una errónea interpretación del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ... Aún cuanto este recurso es meramente de queja, y en ningún caso se va a entrar a valorar por ese Excelentisimo Tribunal Supremo sobre el fondo del que hubiera sido el recurso de casación del señor Felipe -que no cabe, de conformidad con el artículo 848 de la Ley de enjuiciamiento Criminal-, si queremos dar unos pequeños apuntes de las falsedades vertidas en el recurso de queja del señor Felipe,... El señor Felipe ha sido condenado por sentencia firma de 19 de abril de 2007 : a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de liberta, multa de nueve meses a razón de cien euros diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas, a indemnizar a la entidad perjudicada Lombard Odier Darier Hentscha & Cie. En la cantidad de veintidós millones quinientos treinta mil dólares o su contravalor en euros, más los intereses legales a partir de la firmeza de esta sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de liberta por esta causa.
Sin embargo, a pesar de que mediante el Auto de 18 de febrero de 2008 se ha acordado su "inmediato ingreso en prisión del penado para cumplir la condena impuesta", el señor Felipe se ha fugado y se encuentra huido de la justicia, razón por la que se dictó primero orden de detención europea y después, a solicitud de esta representación, orden de detención internacional... No podemos concluir sin manifestar nuestra sorpresa ante la afirmación del recurrente que afirma la dificultad "para un abogado de pueblo explicar a un ciudadano australiano" la inadmisión de su recurso de casación y la improcedencia de la expulsión del país. Olvida el Letrado "explicarle al ciudadano australiano" en todas y cada una de esas conversaciones que mantiene con su cliente la obligación que el Sr. Felipe tiene de comparecer ante el Juzgado para cumplir la Sentencia que le fue impuesta, e ingresar en prisión.
Resulta una absoluta falta de respeto a la Justicia y a a las víctimas del delito que el señor Felipe, esté eludiendo la pena de cárcel que le ha sido impuesta escondiéndose en el extranjero debido a una orden internacional de busca y captura que pesa sobre él, que su Letrado alardea de la conversaciones y relaciones que mantiene con el fugado y que además se jacte de su situación solicitando que se le autorice judicialmente para incumplir las obligaciones que le fueron impuestas en la Sentencia de 19 de abril de 2007
. Este recurso de queja y la solicitud de sustitución de la que trae causa es solo una más de las múltiples manifestaciones de burla del acusado contra la Administración de Justicia de nuestro País, que deberían ser atajadas..."
La primera cuestión que plantea el recurrente es que la resolución denegatoria de la preparación de la casación debió revestir forma de auto y no de providencia, es cierto que la forma de la resolución conforme establece el art. 858 LECrim . debió de ser un auto, sin embargo, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala (ver auto de 28/09/2000 entre otros) y el propio Tribunal Constitucional (sentencia 113/1988 de 9 de junio ) aun cuando una resolución hubiera adoptado la forma de providencia y fuera preceptiva la de auto, debe estarse en todo caso al contenido y como dice la sentencia del Tribunal constitucional citada "cabe, si, que una irregularidad procesal no tenga trascendencia para el derecho constitucional en el supuesto de ausencia de perjuicio real o material para la parte o partes interesadas". Así en el caso que nos ocupa dado que el recurrente no ha sufrido merma de derecho alguno ya que ha podido recurrir con todas las garantías procesales, pues contra dicha resolución anunció conforme al art. 862 LECrim . este recurso de queja, la Audiencia le emplazó ante esta Sala, se personó en forma y formalizó el mismo, la resolución impugnada no adolece de nulidad por revestir forma de Providencia aunque debió de ser un auto.
Así pues, entraremos a dar respuesta al asunto principal, mediante el recurso de que queja se pretende que se admita a trámite la casación interpuesta contra una resolución dictada en fase de ejecución por la que se denegaba la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión prevista en el art. 89 del Código Penal .
Estamos ante un recurso de queja contra la resolución de la Audiencia por la que se denegó la preparación del recurso de casación por considerar no impugnable por esa vía un auto recaído en una apelación. En este escenario procesal (un recurso de queja) el debate debe ceñirse a esa cuestión (si es admisible o no la casación contra ese auto). No se trata de analizar la corrección de la decisión de fondo sobre la expulsión. Hay que analizar exclusivamente si el auto dictado por una Audiencia en fase de ejecución resolviendo la solicitud de expulsión reclamada por un penado al amparo del art. 89 del Código Penal es impugnable en casación.
Los antecedentes según los expone el recurrente y según se desprende en algunos extremos de las actuaciones son los siguientes:
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El Ministerio Fiscal acusó al recurrente por un delito de estafa del art. 248 C.P . con la concurrencia de la agravante específica del art. 250.1.6º, solicitando la imposición de una pena de seis años de prisión, doce meses de multa, accesorias e indemnización a la entidad HHC en la cantidad de 23.430.000 dólares USA o su contravalor en euros más los intereses legales desde que dicha cantidad sea entregada y el interes moratorio a partir de la fecha de la sentencia. El Fiscal no hacía referencia alguna a la expulsión. En idénticos términos se expreso la acusación particular.
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El recurrente formuló en principio sus cuestiones previas basadas en vulneración de derechos fundamentales. Tampoco hacía referencia alguna a la expulsión.
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La sentencia condena al hoy recurrente por un delito de estafa en cuantía de especial gravedad e imponía de una pena de tres años y seis meses de prisión y multa e indemnización sin acordar la expulsión
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La sentencia fue recurrida en casación por acusado. Tampoco en la fase de recurso se aludió a la posibilidad de expulsión.
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Firme la sentencia, el recurrente por escrito de fecha 13 de septiembre de 2006 solicitó que se decretase la sustitución de la pena por la expulsión en los términos previstos en el repetido art. 89 .
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Por auto de 18 de febrero de dos mil ocho se rechazó de forma razonada dicha petición previa audiencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. En la resolución se acordaba el ingreso inmediato en prisión, librando a tal fin los despachos necesarios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Esta resolución fue recurrida en súplica, desestimada por auto de 9/04/2008 recordando "que el penado no se encuentra a disposición del Tribunal por lo que no puede aspirar a un beneficio que estimamos incompatible con su posición de rebeldía".
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El intento de acudir en casación frente a esa denegación es el que ha sido desestimado y el que se discute ahora mediante la queja.
La Audiencia Provincial argumenta que ese auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso.
Este auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso. En efecto, el art. 848 de la Ley Procesal Penal exige previsión legal expresa para que sea admisible la recurribilidad en casación de un auto. Y esa previsión no existe en relación con los autos en virtud de los que se deniega la sustitución de penas (art. 88 y siguientes del Código Penal ), por lo que frente a los mismos solo es posible recurrir en súplica, al tratarse de una ejecutoria de la Audiencia Provincial, recurso que utilizó inicialmente la parte, y que incide en la inadmisibilidad de la casación en la medida en que súplica y casación son recursos alternativos y nunca compatibles (art.237 LECrim .).
Al igual que la suspensión de condena, la materia de sustitutivos penales está caracterizada por un gran ámbito de discrecionalidad, situación que la convierte en un campo poco proclive a recursos extraordinarios como la casación. En ese punto insiste justamente la sentencia de esta Sala 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación de la queja por la no sustitución de la pena por la expulsión de conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal . Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada ulteriormente. Lo que no ocurre en el caso que nos ocupa la Audiencia deniega el planteamiento ex novo que el condenado en rebeldía plantea en la ejecutoria, que la pena privativa de libertad sea sustituida por la de expulsión, distinto sería que el Tribunal hubiere acordado la expulsión y que la parte estuviere en desacuerdo con ella, pues al no haber sido objeto de planteamiento en la sentencia se privaría a la parte de la posibilidad de recurso. Así tanto los argumentos del Ministerio Fiscal como de la defensa del recurrente no pueden prosperar, pues en ningún momento se acuerda la expulsión, sino la denegación de la misma y el cumplimiento de lo acordado y objeto de debate en la sentencia, la pena privativa de libertad, que el condenado, hoy recurrente viene eludiendo habiéndose dictado orden de detención europea e internacional.
Así todos los supuestos citados versan sobre el acuerdo de expulsión no sobre este caso en que el propio condenado en rebeldía es quien ahora, no antes, en la instancia ni en la casación solicita un pronunciamiento sobre la expulsión que la Audiencia motivadamente deniega y reitera la negativa al desestimar el recurso de súplica.
El acuerdo de sustitución puede adoptarse o denegarse en la sentencia o en auto posterior (art. 88 del Código Penal ). Si se deniega a través de un auto posterior -como ha sucedido aquí- el régimen de recursos será el general: reforma y apelación, si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado .
Además, en todo caso los aspectos discrecionales de ese tipo de decisiones no son aptos para ser revisados a través del recurso de casación por impedirlo los motivos tasados establecidos para ese recurso de carácter extraordinario. Y no es aplicable a esta materia la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando un auto en fase de ejecución resuelve una materia que debiera haber sido objeto de la sentencia, frente al mismo serán admisibles los mismos recursos que contra la sentencia. En los pronunciamientos que sostienen tal doctrina esta Sala se refiere a cuestiones que deberían haber sido objeto de la sentencia y no a asuntos que podrían haber sido objeto del fallo. Y en efecto la materia de los sustitutivos penales puede ser abordado en la sentencia, pero el art. 88 con toda claridad permite que sea resuelta en un auto posterior, como ha sucedido en este caso (ver auto de 2/06/2008 Recurso de Queja 20701/2007 ).
Por tales razones es palmario que la Audiencia actuó con toda corrección al denegar la preparación del recurso de casación y que, en consecuencia, el recurso de queja no puede ser atendido, con imposición de las costas del mismo al recurrente (art. 870 LECrim .)
LA SALA ACUERDA:
Se desestima el presente recurso de queja y se imponen las costas del mismo al recurrente.
Comuníquese esta resolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida a los efectos legales procedentes.
Lo acuerda y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, de lo que como Secretaria, certifico
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ATS, 12 de Junio de 2015
..., queja 20228/10 ; 18.10.12, queja 20555/12 y de 20.09.12, queja 20410/12 , entre otros.) - En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 3.12.2008 , cuando expresa lo "Este auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso. En efecto, el art. 84......