ATS, 16 de Diciembre de 2008

1. - En el rollo de apelación nº 222/2007 la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª) dictó Auto, de fecha 30 de abril de 2008, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación de "SAUNAS ANTAL S.L.", contra la Sentencia de 18 de febrero de 2008 dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 30 de mayo de 2008, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse tenido por preparados.

4. - Por Providencia de 30 de septiembre de 2008, se acordó requerir a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª) la remisión de las actuaciones de primera instancia y apelación, habiendo evacuado dicho requerimiento.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz.

1. - Por la parte recurrente en queja se formalizaron recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo, este último, del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias. La Sentencia que se recurre se dictó en un juicio ordinario en el que la parte actora ejercitó acciones tendentes a la elevación a públicos de determinados acuerdos sociales y, con carácter subsidiario, una acción de reintegro de una cantidad previamente aportada por importe de

   59.572,06 euros. La demandada Dª María Rosa formuló reconvención en la que se solicitaba la nulidad de determinados acuerdos adoptados por el Consejo de Administración y la Junta General. Además a los autos iniciales seguidos con el nº 259/2005 se unieron los autos nº 406/2005 en los que la actora también ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos.

   Teniendo en cuenta las acciones que se ejercitaron, conviene apuntar que esta Sala viene interpretando las vías de acceso a la casación de los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 LEC 1/2000 en el sentido de que la primera de ellas es únicamente aplicable a procesos seguidos por razón de la cuantía, y la del ordinal tercero exclusivamente a los juicios ratione materiae, no obstante tal criterio plantea dificultades de aplicación cuando, en virtud de las normas que regulan la delimitación y ampliación del objeto litigioso, un mismo cauce procedimental sirve para sustanciar pretensiones diferentes, alguna de las cuales daría propiamente lugar, si hubiese constituido el único objeto del proceso, a un juicio por razón de la materia y otra u otras a un proceso declarativo ordinario, es decir, de aquellos en que el procedimiento aplicable se determina en atención a la cuantía de la pretensión. En efecto, en tales especiales supuestos suele darse, por la misma naturaleza de la acumulación de autos - también de la reconvención, que ahora necesariamente ha de ser conexa (art. 406 LEC ) e incluso, en cierta medida, en la acumulación de acciones - una estrecha relación de conexión entre todas las cuestiones que deben resolverse en la misma sentencia, y como sea que el recurso se presenta contra dicha resolución definitiva, habrán de tenerse particularmente en cuenta: a) el contenido de la pretensión impugnatoria, es decir, qué pronunciamiento o pronunciamientos son los que se impugnan, lo que determinará qué ordinal del art. 477.2, el segundo o el tercero, resulta idóneo para impugnar las infracciones normativas cometidas al resolver sobre aquel pronunciamiento; b) que cuando en el recurso se impugnen pronunciamientos de diversa clase y para resolver sobre alguno de ellos exista y se aprecie una subordinación lógica y racional a la resolución del pronunciamiento, también impugnado, del asunto que determina el procedimiento aplicable en atención a la cuantía, porque tal infracción repercuta o sea prejudicial de la adecuada resolución de la pretensión o asunto por razón de la materia, resulta evidente que habrá de acudirse a la vía del ordinal segundo del art. 477.2 LEC, y a la inversa, cuando la acción determinante tenga establecida la clase de juicio por razón de la materia, el cauce será necesariamente el del ordinal tercero de dicho art. 477.2 LEC 2000 ; c) en los casos en que haya operado una reducción del objeto litigioso en la segunda instancia, de modo tal que el objeto de esta última hubiese quedado limitado a una o algunas concretas pretensiones, homogéneas en cuanto a la forma en que las mismas delimitan el tipo de juicio (por razón de la materia o de la cuantía), debe admitirse que, cumpliendo los presupuestos y requisitos de recurribilidad propios de cada vía de acceso casacional (nos referimos, obviamente, a las de los ordinales segundo y tercero del art. 477.2 LEC 1/2000 ), se impugnen los pronunciamientos relativos a la pretensión en cuestión. Únicamente aquellos supuestos en los que no pueden aplicarse estos criterios atinentes a la pretensión impugnatoria, la subordinación de una a otra acción o reducción del objeto litigioso, serán los que permitan el acceso por cualquiera de las vías que abren los ordinales segundo y tercero del art. 477.2 LEC 2000 (cfr. AATS de 9 de octubre de 2001, en recurso 2026/2001, de 16 de abril de 2002, en recurso número 2341/2001 y 16 de julio de 2002, en recurso número 395/2002 y 10 de diciembre de 2002, en recurso 909/2002 ).

   En el presente caso el recurso de casación se preparó por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias. Alega que la Sentencia vulnera los arts. 48, 49, 53, 54 y 71 LSRL, en relación con los arts. 97 a 99 y 106 del Reglamento del Registro Mercantil, porque da validez a unos acuerdos de modificación de los estatutos sociales que no están redactados en el acta, ni reseñados en el orden del día, ni adoptados y en base a ellos acuerda la nulidad de una Junta posterior. A estos efectos, cita las siguientes Sentencias cuya doctrina, a su juicio, es infringida por la recurrida: SSTS de 28 de mayo de 2007, 9 de febrero de 2007 y 13 de febrero de 2006. SSAP de Guipúzcua de 30 de julio de 2007, de Girona -Sección Primera- de 13 de diciembre de 2006, de Barcelona -Sección 15ª- de 21 de abril de 2005, de Jaén -Sección 2ª- de 14 de noviembre de 2003, de A Coruña -Sección 3ª- de 15 de febrero de 2002, de Barcelona -Sección 15ª- de 4 de febrero de 2002, de Málaga -Sección 6ª- de 26 de abril de 1996 . Cita igualmente una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante y diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Concluye afirmando la existencia de identidad de supuestos entre la sentencia que se pretende recurrir y las que se invocan, ya que en todas ellas se refleja la necesidad del cumplimiento de los requisitos mínimos para la adopción de acuerdos por la Junta General Universal que no se cumplen en el Acta correspondiente a la Junta impugnada en la que se pretenden incluir unos acuerdos que no figuran como tales.

2. - Teniendo en cuenta el planteamiento doctrinal expuesto y el contenido de la pretensión impugnatoria, procedería confirmar la resolución denegatoria de la Audiencia y ello porque el objeto de la impugnación viene referido a la pretensión estimada referida a la elevación a público de los acuerdos de modificación de Estatutos Sociales aprobada por la Junta General de socios de 25 de julio de 2002, acción ésta que no reviste especialidad por razón de la materia y cuyo acceso a casación ha de seguir el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC, no superando la cuantía legalmente exigida y ello, precisamente, por la argumentación del recurrente en queja, al haber sido indeterminada la cuantía del procedimiento. En este Sentido esta Sala de forma unánime ha declarado que la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía es la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma supere los 25.000.000 de pesetas (150.000 euros, conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre), quedando, por tanto, excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que ésta es inferior a la mencionada cifra, así como los de cuantía indeterminada, por impedirlo el citado ordinal 2º, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º de dicho art. 477.2, esto es del "interés casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida.

3. - No obstante lo expuesto, aún en el supuesto de considerar como cauce adecuado para el acceso del recurso de casación el del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, en la medida en que el pronunciamiento de la Audiencia condicionó la nulidad de un acuerdo adoptado por la Junta el 22 de junio de 2005, el recurso de queja tampoco podría prosperar al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) de 12 de diciembre de 2000 Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, -referido al motivo cuarto- es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, y razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, y el recurrente no justifica adecuadamente en qué medida la Sentencia recurrida vulnera la doctrina contenida en las mismas. Se ha de recordar que tal extremo resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto en numerosos autos, entre los mas recientes de fecha 29/5/2007 y 3/7/2007 en recursos 1805/2004 y 1912/2003 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

   Y es que, además, en el presente caso no se puede mantener que la Sentencia recurrida infrinja genéricamente la doctrina referida al cumplimiento de los requisitos mínimos para la adopción de acuerdos de una Junta General Universal, en la medida en que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, declara que los acuerdos cuya elevación a público se solicita constan en el acta de la Junta y no fueron impugnados

   De esta forma, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13/3/2007, 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num. 2670/2003, 2507/2003 y 2940/2003 ).

   En cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales el recurso también adolece de adecuada preparación porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, porque se limita a citar y extractar un numero abundante de Sentencias que, al parecer, contradicen el criterio adoptado por la Sentencia recurrida, sin contraponer a este criterio el de otras dos Sentencias de Audiencias, si quiera la recurrida y otra más de dicha Sección. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   Por último, habiéndose citado como infringidas en el escrito de preparación varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado debe señalarse que dichas resoluciones no pueden fundamentar dicho interés, ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina de Dirección General de los Registros invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional o de la DGRN, (Auto de 14/3/2006 en el recurso de queja num 821/2005 ).

4. - La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

5. - Consecuentemente procede desestimar el recurso de queja y confirmar el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección 1ª- de 30 de abril de 2008, denegatorio de la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, aunque sea por razones en parte distintas a la que motivaron su adopción.

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de "SAUNAS ANTAL S.L.", contra el Auto de fecha 30 de abril de 2008, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª) denegó tener por preparado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada en segunda instancia por dicho Tribunal el 18 de febrero de 2008, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.