AAP Las Palmas 70/2008, 8 de Febrero de 2008
| Ponente | NICOLAS ACOSTA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APGC:2008:695A |
| Número de Recurso | 510/2006 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 70/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
AUTO
Presidente: Dña. Pilar Parejo Pablos
Magistrado: Dña. Yolanda Alcázar Montero
Magistrado: D. Nicolás Acosta González
En Las Palmas de Gran Canaria a 8 de febrero de 2008
Por la representación procesal de la Federación Ecologista Ben Magec y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17 de enero de 2006 del Juzgado de Instrucción Número Uno de los de Puerto del Rosario por el que se confirmaba el de sobreseimiento dictado el 22 de junio de 2005.
Dado traslado a las partes personadas las mismas informaron en los términos que resultan de las actuaciones quedando pendientes de resolución por esta Sala.
Dado que los dos recursos de apelación que se someten a la consideración de esta Sala discrepan en parte de los motivos por los que debe revocarse el auto de sobreseimiento provisional dictado, parece lo lógico comenzar su estudio por aquel que únicamente es planteado por la Federación Ecologista Ben Magec.
A tal efecto dicha entidad sigue manteniendo en esta alzada que sí que es posible entender que la conducta de los imputados es subsumible en un delito contra el medio ambiente de los art. 332 y 334 del
C.Penal en tanto que la existencia en la zona afectada por el Plan Parcial Costa Faro SAU 8.1 de valores de flora y fauna amenazada sí que era conocida tanto por el Ayuntamiento de La Oliva como por los miembros de la COTMAC que lo aprobaron definitivamente. Para ello la parte recurrente hace mención a diversos informes de los técnicos de la Consejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias en los que se habla de dichos valores naturales e informan en tres ocasiones en sentido negativo a la aprobación de cualquier actuación urbanística en dicha zona, añadiendo que el experto mundial Sr. David ha realizado trabajos que identifican al Cotillo como zona prioritaria para la hubara que es una especie declarada en peligro de extinción, junto a otras, afirmando que la mera existencia de estas especies obliga a darles protección aunque no esté declarada la zona como ZEPA, IBA, LIC o ENP concluyendo que ha existido prevaricación al no haberse respetado los valores en presencia y sus hábitats.
Antes de entrar a analizar el fondo del motivo de apelación, y atendiendo a la conexión que las partes acusadoras vienen a establecer, en definitiva, entre delito contra el medio ambiente y delito de prevaricación, sería conveniente recordar que, en relación con éste último, según se ha hecho patente en doctrina y en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Supremo en la materia (por todas STS 1720/2003, 23 de diciembre ) de la lectura comparada de los arts. 358 Cpenal 1973 y 404 Cpenal 1995, resulta que el elemento de "injusticia" se cifra ahora en el coeficiente de "arbitrariedad" de la decisión. Donde obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni siquiera ilegal sin más. "Injusta" en sentido legal por "arbitraria" es un calificativo que únicamente puede darse en presencia de un modo de actuar en el que la propia voluntad de un sujeto público se convierte en impropia fuente de una norma particular.Así las cosas, es claro que la mera contradicción de un acto administrativo con la ley a la que debiera haberse adecuado no basta para criminalizarlo, pues sólo por eso no tendría por qué ser injusto, en el sentido legal de arbitrario.
Y ello es importante porque centrados ya en el caso que nos ocupa, una cosa es que entendamos que las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento de La Oliva y por la COTMAC en el proceso de aprobación del Plan Parcial antes citado no hayan sido lo respetuosa que debieran con los valores naturales de la zona, y que ello pudiera llegar a justificar su impugnación en vía contencioso administrativa, como ha sucedido desde nada menos que la aprobación inicial en el año 1990 de las Normas Subsidiarias de planeamiento del Municipio de la Oliva, y otra muy distinta es que las mismas sean arbitrarias y por tanto susceptibles de integrar el tipo penal de la prevaricación.
Pues bien, centrada la controversia esta Sala, tras examinar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, considera que debe confirmar el sobreseimiento acordada en este ámbito. Y es que si bien es cierto, como se indica por la acusación particular, que desde mayo del año 2000 existen diversos informes técnicos, que no jurídicos, que ponen de relieve ciertas objeciones a la tramitación y aprobación, en su caso, del plan parcial en atención a los valores ambientales de la zona afectada, es el caso, por ejemplo, del emitido por María Angeles el 9 de mayo de 2000, o el del 16 de mayo de 2000 del Jefe de la Sección de Planeamiento de la D.G. de Urbanismo, no podemos obviar que en ellos ni consta que con la aprobación de dicho instrumento de planeamiento vayan a producirse algunas de las conductas típicas descritas en los preceptos citados por la entidad recurrente, esto es, la destrucción o alteración del hábitat de una especie o subespecie de flor amenazada o de sus propágulos, o que impidan o dificulten la reproducción o migración de especies amenazadas, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carácter general, ni que ello suponga una infracción manifiesta de la normativa en vigor.
En el primero de los informes mencionados su autora pone de relieve la calidad ambiental de los suelos a ocupar y entiende que el objetivo perseguido con ello, esto es, prestar un servicio turístico de alta calidad, no justifica dicha medida y por ello...
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