STSJ Castilla y León 281/2008, 29 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2008:1792 |
| Número de Recurso | 16/2008 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 281/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a veintinueve de mayo de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ávila, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ramón contra la Resolución de 27 de abril de 2007, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se le impone la "sanción" de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Ramón, representado por el procurador D. César Gutiérrez Moliner.
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Ávila en el Procedimiento Abreviado número 217/07, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Del Ojo Carrera, en representación que D. Ramón, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 27 de abril de 2007, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de tres años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse: 1.-Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada. 2.-Todo ello, sin hacer imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2008 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-La sentencia manifiesta que el aquí apelante no ha colaborado con la justicia en el marco de la investigación de un delito de tráfico ilícito de mano de obra; a pesar de que declaró expresamente en la Comisaría el nombre y apellidos del presunto autor del delito citado. Ha colaborado y cooperado con los funcionarios policiales y autoridades administrativas competentes en materia de extranjería. En este sentido el art. 45.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, prevé que se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales. 2.-En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia se pretende justificar que no se vulnera el principio de proporcionalidad porque concurren datos negativos en el recurrente que suponen un plus y que justifican la expulsión, sin embargo el letrado de la recurrente aportó fotocopia de parte del pasaporte del recurrente. No obstante, en la resolución de expulsión consta el domicilio en nuestro país del mismo. No consta en la resolución recurrida ningún hecho negativo que justifique el motivo por el que la Administración optó por la expulsión, en lugar de la imposición de la multa. Ello sin perjuicio de que esta parte no ha pretendido motivar la improcedencia de la expulsión en la existencia de arraigo, por el hecho de no poder probar la permanencia previa en España por el plazo de tres años; no obstante la existencia de la relación laboral válida al tiempo en que se realizó la inspección de trabajo acredita dicho arraigo. Por último, los nacionales de Bolivia no requieren visado para entrar en España.
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-La sanción que impone la Subdelegación no se motiva en el hecho de encontrarse el recurrente indocumentado. La sanción de expulsión es alternativa a la de multa, siendo ésta siempre preferente. Procede, pues, en caso de estimar la existencia de un hecho susceptible de sanción administrativa, imponerle una multa en cuantía de 301 #. La expulsión no procede por falta de motivos y por falta de causa suficiente. Se trata de un trabajador que carece de permiso de trabajo como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del empleador.
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-La sentencia apelada dice que la fotocopia del pasaporte aportada no está autenticada, en previsión de este hecho esta parte propuso que se remitiera un oficio a la Embajada de Bolivia en España para que acreditada la validez y vigencia del pasaporte si se consideraba necesario, lo que no se acordó.
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-Ha de tenerse en cuenta que el recurrente cuando entró por el aeropuerto de Barajas, en vuelo desde Francia, la Policía Nacional sólo le exigió enseñar el pasaporte, no le pusieron sello alguno de entrada. Tampoco tiene relevancia la fecha de entrada por cuanto que se ha admitido la estancia irregular y nada ha alegado en lo relativo al tiempo de arraigo a efectos de su legalización. Es el contenido de la sanción: expulsión en lugar de multa, lo que se recurre, por falta de motivación especifica, por falta de proporcionalidad.
Como bien dice la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, el recurrente no acredita ninguna colaboración con la policía, ni con la administración de justicia; ello sin perjuicio de que la mera indicación del nombre de la persona que les había contratado de forma ilegal no supone ningún tipo de colaboración con la administración de justicia, puesto que ya la policía conocía sobradamente al presunto responsable de la actividad delictiva. En ningún momento se desvirtúa la fundamentación recogida en la sentencia respecto de este apartado, ni tampoco nos encontramos en el supuesto comprendido en el art. 45.5 del Real Decreto 2393/04, de 30 de Diciembre . Por otra parte esta concesión no es taxativamente obligatoria, sino que podrá concedérsele esta autorización, pues el propio artículo indicado introduce la forma verbal "se podrá", claramente indicativo de la amplitud del concepto, que necesariamente tiene que venir relacionado con la última frase de este punto al indicar "... que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España"; cuestión que en este supuesto no concurre, pues para la tramitación y resolución ajustada a derecho de la causa penal es indiferente que el recurrente se encuentre en España. No procede estimar esta causa alegada.
En cuanto a la cuestión relativa a la proporcionalidad de la sanción, el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003, de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:
"Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.
Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa .
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
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