STSJ Andalucía 2204/2009, 26 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2204/2009 |
| Fecha | 26 Noviembre 2009 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recurso: Recursos de Suplicación 1062/2009
Sentencia Nº 2204/2009
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiseis de noviembre de dos mil nueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Recursos de Suplicación interpuesto por Leonardo y EMASA (EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA S.A.) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO
Que según consta en autos se presentó demanda por EMASA (EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA S.A.) y CONSTRUCCIONES Y DEPURACIONES S.A. (CODESA) sobre Prestaciones siendo demandado Leonardo, INSS y TGSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3/09/2008 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "I.- Se tiene por desistida a EMASA de la demanda formulada contra FREMAP.
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Se estiman parcialmente las demandas formuladas por EMASA y CODESA.
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Se revoca la resolución del Director Provincial del INSS, de 2 de noviembre de 2006, en el único extremo de fijar el incremento decidido en el treinta por ciento (30 %).
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Se impone a EMASA una multa de doscientos (200) euros."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- EMASA (CIF A-29185519) tiene por objeto social la gestión y administración del ciclo integral del agua en la Ciudad de Málaga y su término municipal, con destino a usos domésticos, industriales o urbanos, desde la captación de los recursos hidráulicos necesarios, su distribución, depuración, suministro, etc...
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CODESA (CIF A-41350679) tiene por objeto social, entre otros, la instalación de depuradoras y otras obras de ingeniería de aguas y afines.
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EMASA contrató con CODESA el suministro y montaje de compuertas en los canales de entrada de la Estación de Bombeo de Aguas Residuales, denominada "EBAR Orfila ", sita en el Paseo Marítimo Antonio Machado, de Málaga, trabajos que incluían el desmontaje de las compuertas viejas allí existentes.
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Para CODESA prestaba servicios don Leonardo, nacido el 8 de febrero de 1974 (DNI NUM000 y NASS NUM001 ), desde el 18 de agosto de 1997, con la categoría profesional de oficial de 2ª montador.
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El 27 de abril de 2004, se iniciaron los trabajos indicados en el hecho probado III, comenzando por el desmontaje de la compuerta metálica existente en el canal de entrada. Tal compuerta se hallaba a una profundidad de 5 metros sobre la cota 0. Sobre las 0:00 horas de ese día, el personal de EMASA inició los trabajos previos al desmontaje, procediendo a la ventilación del lugar y al vaciado y eliminación de las aguas residuales. Sobre las 4:30 horas, don Leonardo y don Anibal, (otro trabajador al servicio de CODESA), ascendieron hasta la compuerta. Primeramente, eliminaron el lecho de arena que se había formado en la solera del canal, y, seguidamente, se dispusieron a cortar dicha compuerta, empleando para ello una máquina desbarbadota eléctrica portátil (radial). Casi de manera inmediata a empezar el señor Anibal a realizar los cortes, y mientras se desprendían las partículas incandescentes características del corte, se incendió su ropa. Ante ello, don Leonardo se abalanzó sobre él y lo abrazó, en un intento de apagar el fuego, cosa que no se consiguió hasta que otros operarios, que se encontraban en niveles superiores, dirigieron sobre su cuerpo el chorro de agua de la manguera que se había utilizado para la limpieza del lugar, y el contenido de un extintor.
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En el lugar de los trabajos, además de los operarios expresados, se hallaban, por parte de EMASA, el jefe del servicio de mantenimiento, dos oficiales de mantenimiento mecánico, un oficial de mantenimiento eléctrico y un ayudante de mantenimiento; y por parte de CODESA, el ingeniero técnico y jefe de obra, el encargado de montaje, el encargado de obra y un peón especialista.
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EMASA tenía elaborada, desde el 8 de marzo de 2000, un documento, denominado "Norma y Procedimiento de Seguridad NPS 203: Trabajos en espacios confinados ", cuyo contenido obra al folio 33 de los autos, y ha de tenerse por reproducido aquí. Tal norma no se le entregó a CODESA con ocasión de los trabajos contratados.
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Don Anibal, durante los trabajos con la máquina cortadora, no llevaba puesta ropa de trabajo ignífuga ni mandil o equipo de protección para evitar el riesgo de ignición.
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Sobre las 2:00 horas del día 27 de abril de 2007, uno de los oficiales de mantenimiento de EMASA realizó dos mediciones ambientales con un detector de gases homologado, una, en la cota -2,5 metros, y otra, en la cota -5 metros, en el lugar donde posteriormente se realizarían los trabajos de corte de la compuerta.
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Como consecuencia de la quemaduras sufridas al intentar socorrer a su compañero, que falleció días más tarde, don Leonardo permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 27 de abril de 2004 al 30 de junio de 2005, y percibió el subsidio correspondiente, por importe total de 17.587 euros. Así mismo fue declarado afecto a lesiones permanentes, no invalidantes, e indemnizado con 1.780 euros.
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Las actuaciones relativas al trabajador fallecido se encuentran suspendidas en espera de que concluya la causa penal abierta por tal motivo.
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El 13 de julio de 2004, Inspección de Trabajo y Seguridad Social interesó del INSS se declarase la existencia de responsabilidad solidaria del empresas CODESA y EMASA, y se les impusiese un recargo del 50 por 100 por falta de medidas de seguridad.
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Dicha solicitud dio lugar a la incoación de un expediente para la imposición a la empresa de un recargo por falta de medidas de seguridad, con el número 04/161-SH.
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Por resolución de 2 de noviembre de 2006, el Director Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene el trabajo en el accidente sufrido por don Leonardo, e impuso de un recargo del 50 por 100 en las prestaciones derivadas de dicho accidente, del que responsabilizó solidariamente a DESA y a EMASA.
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Por resolución de 15 de febrero de 2007, se desestimaron las reclamaciones previas formuladas por ambas sociedades.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante EMASA y la parte demandada Leonardo, recurso que formalizaron siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 5/05/2009 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Las empresas codemandantes, Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A. (EMASA) y Construcciones y Depuraciones S.A. (CODESA) fueron declaradas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsables solidarias del pago del recargo en un 50 por 100 de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por uno de los trabajadores de la segunda (contratista en la ejecución de determinadas tareas en las compuertas de canalización de las aguas por encargo de la principal EMASA) por falta de medidas de seguridad y protección laboral. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Magistrado a quo estima parcialmente la pretensión de las empresas y rebaja el recargo hasta un porcentaje del 30 por 100 por considerar que, pese a existir falta de medidas de seguridad y protección, las circunstancia que han concurrido en la producción del accidente aconsejan moderar el recargo hasta dicho porcentaje. El Magistrado también impone a la empresa principal EMASA una multa por mala fe procesal en cuantía de 200 euros al proponer determinada prueba testifical (luego no utilizada) que dio lugar a una previa suspensión del acto de juicio oral.
Frente a la misma se alzan EMASA y el propio trabajador mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada su demanda y dejado sin efecto el recargo impuesto y la multa por mala fe procesal (recurso de la empresa) o, en su caso, quede fijado el incremento en las prestaciones en un 50 ó 40 por 100 (recurso del trabajador accidentado).
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la representación del Sr. Leonardo la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:
Dar nueva redacción al hecho probado sexto, de manera que quede redactado con el siguiente tenor literal:
"En el lugar de los trabajos, además de los operarios expresados, se hallaban, por parte de EMASA, el jefe de servicio de mantenimiento, dos oficiales de mantenimiento mecánico, un oficial de mantenimiento eléctrico y un ayudante de mantenimiento; y por parte de CODESA, el ingeniero técnico y jefe de obra, el encargado de montaje, el encargado de obra y un peón especialista".
Incluir en el ordinal séptimo el siguiente texto:
"EMASA, tenía elaborada, desde 8 de marzo de 2.000, un documento, denominado "Norma y Procedimiento de Seguridad NPS 203: Trabajos en espacios confinados", cuyo contenido obra al folio 33 de los autos; ya ha de tenerse por reproducido aquí. Tal norma no se le entregó a CODESA con ocasión de los trabajos contratados.
La referida "Norma y procedimiento de seguridad", establece resumidamente las siguientes normas de obligación cumplimiento, que no fueron observadas, ni por EMASA ni por CODESA:
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- Autorización previa de entrada a...
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