STSJ Andalucía 945/2009, 28 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 945/2009 |
| Fecha | 28 Diciembre 2009 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 333/2009
SENTENCIA NÚM. 945 DE 2.009
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Rafael Ruiz Álvarez
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiocho de diciembre de dos mil nueve. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 333/2009 seguido a instancia de la entidad mercantil "Telefónica Móviles España, S.A.", que comparece representada por la Procuradora Sra. Martín Ceres, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Guadix, en cuya representación interviene la Procuradora Sra. Labella Medina. La cuantía del recurso es indeterminada.
Se interpuso el presente recurso el día 17 de febrero de 2009 contra la disposición general que se identifica más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.
En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Guadix, o subsidiariamente se anule el articulo 5 de la misma. Por otra parte, pide a la Sala que, en caso de existir duda sobre la compatibilidad de la referida Ordenanza con las disposiciones del Derecho comunitario, se proceda al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al amparo de las previsiones del artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia desestimatoria de este recurso confirmando en sus términos el articulado de la citada Ordenanza Fiscal.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba, al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, habiendose cumplimentado el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y exponiendo las partes aquellas que consideraron oportuno realizar.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo -que se sustancia en trámite preferente- contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Guadix por la que se regula la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por parte de las empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada, de fecha 30 de diciembre de 2008, por entenderla contraria a derecho y lesiva a los intereses de la mercantil demandante, compañía dedicada a la prestación del servicio de telefonía móvil.
En primer lugar, considera la demanda, en síntesis, que los operadores de telefonía móvil distintos del titular de la red fija de telecomunicaciones que ocupa el dominio público local, como es el caso de la recurrente, por no tener la propiedad de esas instalaciones, no utilizan dicho dominio público local, sino exclusivamente el dominio radioeléctrico estatal, por lo que no se dá el presupuesto necesario para la realización del hecho imponible de la tasa (artículo 2 de la Ordenanza Fiscal), ni tampoco pueden ser considerados como sujetos pasivos de ese tributo (artículo 3 ).
La cuestión suscitada ha sido resuelta en sentido desestimatorio por el Tribunal Supremo que, en sentencia de 16 de febrero de 2009 (RJ 2009/1800 ), señala, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "(...) La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con los terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas con móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el artículo 24.1,c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002 [coincidente con el vigente artículo 24 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ], corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general >.
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe verse también valorada, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 ., que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento de dominio publico local a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.
No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil".
En consecuencia, siguiendo los postulados de este pronunciamiento, cuando las operadoras de telefonía móvil se sirven de las redes titularidad de otras operadoras de telecomunicaciones para el suministro de sus servicios, son también realizadoras del hecho imponible de la Tasa que se está considerando, no tanto en cuanto usuarias del dominio público local que, básicamente, han de serlo aquellas operadoras titulares de instalaciones en el demanio municipal, sino en cuanto hacen un aprovechamiento especial de dicho dominio público a través de la utilización de la red que materialmente ocupa en suelo municipal aquella otra empresa operadora de la telefonía titular de las instalaciones en él asentadas. Así debe entenderse porque, para la prestación de los servicios referidos de telefonía móvil se utilizan redes de telefonía tendidas en el dominio local de las que se aprovechan, tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, y a todas ellas se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y enganche, con lo cual, unas y otras clases de operadoras realizan el hecho imponible de la Tasa, las titulares de las instalaciones en redes fijas como utilizadoras del dominio público local, y las operadoras de telefonía móvil en cuanto que, a través de las instalaciones fijas de aquellas, se aprovechan de ese dominio público municipal.
El razonamiento expuesto ha de servir, asimismo, para descartar cualquier conjetura que se pueda formular a propósito de la delimitación conceptual de los términos "utilización privativa" como excluyente de una utilización del dominio público por otros interesados distintos a los que hayan sido autorizados administrativamente para ello, puesto que como se acaba de señalar lo gravado por la tasa cuya validez se cuestiona en relación con las operadoras de telefonía móvil es el...
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STS, 10 de Mayo de 2013
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