SAP Tarragona 464/2008, 4 de Septiembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART |
| ECLI | ES:APT:2008:1730 |
| Número de Recurso | 72/2006 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 464/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª |
Audiencia Provincial de Tarragona Sección 4ª
Rollo de Sala 72/06-M
Procedimiento Abreviado 97/06
Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona
Tribunal:
Magistrados,
Javier Hernández García
Benito Pérez Bello
José Manuel Sánchez Siscart
SENTENCIA Nº 464/08
En Tarragona a cuatro de septiembre de dos mil ocho.
Se ha sustanciado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, bajo el num. de Procedimiento Abreviado 97/06 por un presunto delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil contra Violeta representada por la Procuradora Sra. Marta López y asistida por el Letrado Pablo Albiac.
El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora.
Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 189.1. b) y 189.3. a) y b) del Código Penal, del que responde en concepto de autor la acusada Violeta, sin que concurran en los hechos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.
La defensa solicita la libre absolución de la acusada.
Con fecha 2 de mayo de 2007 esta misma Sección dictó sentencia absolviendo a la acusada al apreciar la nulidad parcial del cuadro probatorio por lesión al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Dicha sentencia ha sido anulada por la sentencia dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2008 en la que se acuerda que se proceda a dictar nueva sentencia en la que se tengan en consideración como pruebas legítimas las que habían sido declaradas nulas y las que de ellas deriven, valorándolas en conjunción con el resto del elenco probatorio válido.
En cumplimiento de lo acordado la Sala ha procedido a nueva deliberación y fallo de la causa, procediendo a una nueva fijación fáctica tras valorar la totalidad del cuadro probatorio practicado en el plenario, y que se expresa a continuación.
HECHOS PROBADOS
Con fecha 25 de octubre de 2005 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla comunicación escrita del Grupo de Delitos Telemáticos de la Policía Judicial de la Guardia Civil en la que se exponía que aprovechando la celebración en Sevilla del IV Foro Iberoamericano de Ciberpolicías, dicho grupo policial había iniciado días antes, en concreto el día 22 de octubre de 2005, y tenía previsto realizar hasta el día 28 de ese mismo mes, aún sin contar con autorización judicial alguna, búsquedas en una de las redes "peer to peer" de intercambio de ficheros, concretamente la red EDONKEY, mediante un programa específicamente diseñado para averiguar aquellos usuarios que compartiesen entre sí durante aquellas fechas archivos conteniendo fotografías o videos de pornografía infantil.
Las redes PeertoPeer (de igual a igual) son servicios de intercambio gratuito de archivos entre usuarios, quienes comunican de forma privada entre sí a través de un servidor que hace de intermediario. Mediante estas redes de intercambio P2P se pueden interconectar múltiples usuarios, quienes tienen la posibilidad de obtener o descargarse los archivos contenidos en la carpeta de archivos compartidos -INCOMING- del ordenador del oferente, y a su vez el oferente puede obtener archivos que otros usuarios desean compartir.
Los usuarios de estas redes seleccionan mediante palabras contenidas en el título los archivos que otros usuarios desean compartir, si bien en ocasiones el título no corresponde con el contenido del archivo, ya que el título es mudable por cada usuario, de tal forma que un mismo archivo puede ser ofertado por diferentes usuarios bajo nombres distintos, o un mismo nombre puede ser aplicado a archivos diferentes. Mediante órdenes de búsqueda que contengan las palabras que figuran en los títulos de los archivos, cualquier usuario puede comprobar si un determinado título está siendo ofertado en ese momento por otros usuarios, aunque no puede estar seguro de que su contenido corresponda al que desea descargar.
Una vez que el usuario selecciona el título de un archivo ofertado por otro, el proceso de transmisión del archivo se produce de forma privada entre oferente y ofertado, a través de una interconexión facilitada por el servidor, de ahí el nombre de estas redes Peer to Peer. La transferencia de datos se realiza al margen del servidor, que facilita la interconexión de dos usuarios, pero no interviene en la transmisión, y el servidor únicamente guarda un índice de usuarios y de archivos transmitidos, pero nunca almacena el fichero.
El propio archivo o las fracciones del mismo a medida que ingresan en la carpeta de archivos temporales o de archivos compartidos del ofrecido son a su vez puestas de forma automática a disposición de otros usuarios del sistema, aspecto intrínseco del sistema Peer to Peer.
Las búsquedas policiales realizadas mediante el programa específicamente diseñado al efecto pretendían averiguar datos guardados por los Servidores, desconocidos para el resto de usuarios. Los usuarios pueden buscar por el nombre de los ficheros, pero el buscador diseñado específicamente por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil busca por el contenido de los ficheros transmitidos identificados mediante su número hash, obteniendo gracias a dicho buscador la siguiente información:
-hash del usuario que identifica de forma exclusiva a un ordenador.
-IP que tiene el usuario en el momento de identificar una transmisión de uno de los ficheros buscados, lo que identifica una conexión de internet, que posibilitará conocer el domicilio.
- la fecha y hora de la transmisión de los ficheros buscados.
-hash del fichero buscado que identifica el fichero de forma inequívoca.
De esta forma se obtuvo, no ya un listado de usuarios que ofertaban públicamente archivos conteniendo pornografía infantil, sino un listado de aquellas trasmisiones Peer to Peer en las que se transfirieron de forma privada archivos conteniendo pornografía infantil, seleccionando dichas trasmisiones no ya en función del título, sino en función precisamente del contenido de lo transmitido entre los usuarios de la red de intercambio, aspecto que inicialmente sólo es conocido por el oferente, averiguando también mediante esas búsquedas la procedencia y destino de los intercambios de archivos, la hora y fecha a la que se produjeron, y el archivo concreto intercambiado, datos que únicamente son conocidos y conservados por el Servidor por corto espacio de tiempo.
Con carácter previo a las búsquedas, ese grupo policial había creado una base de datos formada por
11.000 archivos de fotografías y vídeos con contenidos de pornografía infantil identificados de forma electrónica mediante su número "hash", que es la huella digital exclusiva y única que identifica de forma inalterable un determinado archivo, con independencia del nombre bajo el que pueda camuflarse.
De la información que se obtuvo a través del buscador específicamente diseñado, se restringió la investigación a aquellas "IPs" desde las que, entre los días 22 a 29 de octubre de 2005, se habían intercambiado al menos 5 ficheros diferentes (fotografías o videos) con número de hash coincidente con la base de datos, para así descartar los supuestos de descargas accidentales, obteniendo finalmente la lista de más de 200 usuarios distribuidos a lo largo de 27 países diferentes de América y Europa.
En relación con los 34 usuarios localizados en España, la Guardia Civil solicitó la emisión de mandamiento judicial dirigido a los diferentes proveedores de servicios de internet existentes en España para que identificasen al titular, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a cada uno de los "IPs" que habían identificado en sus búsquedas.
En concreto, en relación con la acusada Violeta, mayor de edad y sin antecedentes penales, las búsquedas policiales registraron que entre los días 22 y 29 de octubre de 2005, desde los accesos IP nº NUM000, conectado desde las 12:28 horas del día 22-10-05 hasta las 16:12 horas del día 23-10-05, y con el acceso IP nº NUM001, conectado desde las 22:00 horas del día 25-10-05 hasta las 8:25 horas del día 26-10-05, se habían efectuado diversas descargas e intercambio de archivos conteniendo pornografía infantil.
Solicitado el mandamiento judicial para averiguar el número telefónico asociado, así como el titular de la línea, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a estas dos "IPs" se obtuvo que la línea estaba a nombre de la acusada Violeta, con domicilio en Passeig Pau Casals de La Pineda (Tarragona).
En base a dicha información se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla la entrada y registro en el domicilio de la acusada, que se llevó a cabo el día 21 de febrero de 2006, en el que se intervino y analizó en presencia de la acusada el contenido del ordenador portatil que allí se encontraba.
En el disco duro del ordenador de la acusada se hallaron en la carpeta Mis documentos 3 videos conteniendo pornografía infantil explícita, en los que tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales, menores de corta edad, con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, cuyos nombres de archivos eran:
- DIRECCION000
- DIRECCION001
- DIRECCION002
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