STSJ Andalucía 658/2009, 21 de Diciembre de 2009
| Ponente | MARIA ROGELIA TORRES DONAIRE |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:13857 |
| Número de Recurso | 1000/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 658/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 1000/09
JUZGADO: GRANADA nº 2.
SENTENCIA NÚM. 658 DE 2.009
Ilma. Sra. Presidente:
Doña María R. Torres Donaire.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Doña Beatriz Galindo Sacristán.
Don Jorge Muñoz Cortés.
_____________________________
En la Ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1000/09, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares de la pieza de medidas cautelares número 168/2006, correspondiente al Procedimiento Ordinario número 1287/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Granada, en la que interviene como apelante la entidad KEOPS DEVELOPMENT, S. L. PROMOCIONES PEÑÓN DEL LOBO, S. L. y BAHÍA FENICIA, S. L., representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Carretero Gómez y asistida del Letrado Don Francisco José Velasco Cobalea, y como parte apelada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico.
El recurso de apelación se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Granada, contra el auto de fecha 26 de diciembre de 2006, recaído en el recurso 1287/2006, de los tramitados en aquel Juzgado, que acordó haber lugar a la suspensión de la resolución impugnada, sin necesidad de prestación de caución.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó testimonio de la pieza de suspensión. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María R. Torres Donaire
Consta en las actuaciones remitidas en esta Pieza Separada, que por la representación de la Comunidad Autónoma se interpuso recurso contencioso administrativo contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almuñécar de fecha 1 de agosto de 2006, por el que se otorga licencia de obras a la entidad Keops Development, S. L, para la construcción de 144 apartamentos en el ámbito del Plan Parcial denominado Peñón del Lobo, e indirectamente, contra Acuerdo del Pleno del mismo Ayuntamiento de 26 de marzo de 2006 que aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 1º del Peñón del Lobo. Admitido a trámite el recurso referido en le Juzgado de lo contencioso administrativo número Dos de Granada, se abrió Pieza Separada de Suspensión, y se solicitó el expediente administrativo. Planteado un incidente en relación con la personación por escrito de fecha 19 de diciembre de 2006, de la Procuradora Sra. Carretero Gómez en representación de las entidades Keops Develoment, S. L; Promociones Peñón del Lobo, S.L y Bahía Fenicia, S. L, en el que solicitó al Juzgado que " se le tenga por personada a las sociedades en el procedimiento de referencia y formulada nuestra oposición a la solicitud de suspensión del acto solicitada por el recurrente y acuerde su denegación", fue resuelto dicho incidente por sentencia de esta Sala que admitió la personación de dichas entidades en calidad de codemandadas, continuando el Juzgado las actuaciones, inadmitiendo primero el incidente de nulidad de actuaciones planteado por Auto de 10 de septiembre de 2008, y admitiendo a trámite el recurso de apelación planteado por las entidades codemandadas contra el Auto de 26 de diciembre de 2006, siendo este recurso el objeto de esta alzada.
La representación de la Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Ayuntamiento de Almuñecar de 1 de agosto de 2006, de otorgamiento de licencia de obras a la entidad Keops Development, S. L así como contra Acuerdo del Mismo Ayuntamiento de 26 de marzo de 2006, que aprueba definitivamente el Plan Parcial del sector 1º, en el Peñón del Lobo, en cuya parte dispositiva interesaba, como medida cautelar, la suspensión del acuerdo municipal en el que se aprobó esta licencia, con paralización de las obras que puedan realizarse a su amparo, y argumentaba, en síntesis, que la licencia concedida es manifiestamente ilegal al haberse otorgado en base a una Ordenanza que contraviene el PGOU, existe traspaso de edificabilidad y ocupación de una parcela a otra sin ejecutar un Estudio de Detalle para la nueva ordenación de volúmenes, se excede el número de viviendas permitidas y de edificabilidad y ocupación máxima también permitida, incumpliendo el PGOU en el cómputo de alturas, al excederse cada una de las edificaciones proyectadas en una planta y de altura máxima (de 9#50 metros a 12 metros), además de que el proyecto deja abierta la posibilidad de construir habitaciones vivideras, contraviniendo las determinaciones del PGOU. Igualmente, argumentaba esta parte que debe ponderarse el interés de terceros adquirientes de algunas de las viviendas, con entrega de cantidades a cuenta y compromisos hipotecarios, con desconocimiento de la posible ilegalidad de lo construido.
Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Almuñecar se opuso a la medida cautelar interesada de contrario, argumentando, en síntesis, que el acto administrativo es conforme a derecho ya que la licencia esta amparada por el Plan Parcial, al ser este un documento apto para regular las ordenanzas edificatorias, por lo que niega la apariencia de buen derecho alegada por la recurrente, frente a la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, añadiendo que respecto de las alturas no se acredita el criterio de medición utilizado, ya que la misma norma alegada establece la altura de las edificaciones diferenciando varios supuestos.
El auto de instancia, de 26 de diciembre de 2006, estima la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, sin necesidad de prestación de caución, por entender que en caso de no suspender se perdería la finalidad legítima del recurso y se consolidarían unas actuaciones urbanísticas.
Contra el anterior pronunciamiento se alza en apelación la representación de las entidades Keops Development, S.L., Promociones Peñón del Lobo, S. L y Bahía Fenicia S. L, argumentando, en primer lugar, que teniendo en cuenta la forma en que ha transcurrido este procedimiento, el Juzgado no tomó en cuenta su personación como codemandadas, por lo que omitió el traslado a estas entidades de la petición de medidas cautelares, ni se le dio traslado del auto, ni se tuvo en cuenta sus alegaciones y oposición a la medida cautelar, con lo que el auto recurrido incurre en nulidad causante de indefensión, además de que el Auto apelado carece de motivación adecuada. En segundo lugar, opone esta parte el error en la parte dispositiva del Auto que no aclara el extremo sobre el que versa la suspensión, siendo confuso, y después de incidir en las actuaciones relativas a su personación e interés en este procedimiento en relación con la nulidad de actuaciones, y respecto de la cuestión de fondo planteada, estima que la recurrente debe aportar los argumentos y justificaciones que acrediten la apariencia de buen derecho, y el Juzgador valorarlo en la resolución, lo cual no se contiene en el Auto recurrido, que además tampoco valora ni pondera los intereses en juego, insistiendo en sus alegaciones de 15 de diciembre de 2006, y en consecuencia, opone esta representación la ausencia de motivación del auto apelado, pues, argumenta esta parte, el auto no contiene argumentación alguna acerca de la concurrencia del requisito esencial para la adopción de las medidas cautelares, cual es el periculum in mora a que se refiere el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional . En consecuencia, esta parte interesa que se declare la nulidad del Auto para el cumplimiento de los trámites procesales, y con revocación del auto, se ordene la continuación de la tramitación.
Por su parte, la representación de la recurrente apelada se opuso a los recursos de apelación interpuestos de contrario, alegando, en síntesis, que se confirme el mismo por sus propios fundamentos.
Primeramente han de ser resueltos los motivos de apelación referidos a la vulneración del derecho de audiencia a las entidades Apelantes. Como ya ha resuelto esta Sala en anteriores sentencias que se basaban en las mismas peticiones de nulidad de actuaciones por falta de audiencia de entidades o personas codemandadas en la pieza separada de medidas cautelares, por evidentes razones de economía procesal, la consecuencia no ha de ser la revocación del auto de instancia, pues la nulidad del mismo exige, conforme al artículo 238.3 de la L.O.P.J . la existencia de efectiva indefensión, sin que, a juicio de la Sala, ésta se haya producido al haber formulado alegaciones y pruebas documentales que ha sido admitida en esta segunda instancia.
Conforme señala la ...
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