SAP Santa Cruz de Tenerife 687/2009, 9 de Octubre de 2009
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2009:2560 |
| Número de Recurso | 162/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 687/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 687
ROLLO 162/09
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE ( PONENTE )
MAGISTRADOS:
Dª .FRANCISCA SORIANO VELA
D FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
En Santa Cruz de Tenerife a 9 de octubre de 2.009.
Por el Juez de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia con fecha de 15 de mayo de 2.009, en el Procedimiento Abreviado 236/2008 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cipriano como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 300 metros a Marta a su domicilio lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por ella así como de comunicarse con la misma directamente o por cualquier medio por un período de 5 años. Y costas del procedimiento. Asimismo el acusado deberá indemnizar a Marta en la cantidad de 6000 euros. "
En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: " ÚNICO: Marta menor de edad en el momento de los hechos en fecha no exacta siendo por la primavera de 2005 siendo vecina y compañera de colegio y amiga de María Rosa frecuentaba su domicilio en donde el compañero sentimental de la madre hoy acusado Cipriano de 50 años de edad, frecuentaba la casa de María Rosa por la relación que mantenía con la madre de ésta. Que en varias ocasiones abusó sexualmente el acusado Cipriano de Marta quien contaba con 15 años de edad. Que en una ocasión mientras estaban sentados en el sofá viendo la televisión tapados con una manta, estando también María Rosa y la madre de ésta, le llegó a meter la mano en sus partes genitales desabrochando el acusado un botón del pantalón de la menor. En otra ocasión se encontraba en la casa de su amiga María Rosa cuando esta se va al baño a secarse el pelo aprovecha el acusado para abrirle las piernas y poner su boca en las partes genitales de la menor desabrochándole de nuevo el pantalón logrando Marta salir corriendo y marcharse a su casa para contárselo a su familia.Con ocasión de estos hechos la menor tuvo que someterse a tratamiento psicológico. Situación esta que ha desembocado según informe forense del Instituto de medicina Legal, en síntomas ansiosos depresivos de carácter moderado grave, baja autoestima y síntomas asociadas al trastorno de estrés postraumático. Circunstancia que la llevó a sufrir un complejo y un miedo insuperable de tal manera que no llegó a contárselo a sus padres en un primer momento, sino sólo a su amiga María Rosa, iniciando un descenso en el rendimiento escolar, un cuadro depresivo con consecuencias perjudiciales en su salud tales como caída de pelo y de uñas, sin conocer los padres el motivo de éste cambio en su personalidad hasta que ya cuando sucede el segundo episodio es cuando ya decide contárselo a sus padres.Los tocamientos fueron realizados en varias ocasiones en el pecho y pubis no apreciandose la violencia en los mismos. "
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cipriano, el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose las impugnaciones que obran en autos, y se elevaron a este Tribunal por oficio de 20 de julio, que las recibió el 19 de agosto de 2.009, y señaló día para la deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan los ya relatados de la sentencia, que se dan por reproducidos.
El recurrente alega como motivo de recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del Código Penal y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
La cuestión litigiosa se centra en la impugnación de la sentencia de instancia al considerar el recurrente que no concurrían los elementos del tipo penal, porque no existe elemento fáctico alguno que permita sostener que los hechos probados se ejecutaron con prevalencia del autor sobre la menor.
En la anterior aseveración debemos dar la razón al recurrente, ya que en los hechos probados no se describe una conducta susceptible de ser calificada de prevalencia. Se declara en la sentencia que el acusado en varias ocasiones abusó sexualmente de Marta de 15 años de edad, pero no se dice en ningún momento que para dichos abusos se prevaliera de situación o condición alguna, ni que en los actos de carácter sexual que describe la prevalencia fuera aprovechada dolosamente por el acusado para su finalidad libinidosa. Así pues se debe afirmar en los hechos probados la concurrencia de la circunstancia de la prevalencia y que dicha circunstancia vino abarcada por el dolo del autor, no bastando señalar la diferencia de edad, ya que en principio los menores de edad, mayores de trece años, pueden tener relaciones sexuales consentidas. Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada. Ya hemos afirmado que el prevalimiento por superioridad debe ser manifiesto, esto es claro, evidente y notorio y que el agente actúe con plena conciencia de ello, tal y como exige el Tribunal Supremo en sentencias 1974/02, de 28 de noviembre y 1710/02, de 18 de octubre . La edad de ambas partes se debe tener en consideración para examinar la asimetría o desproporción. La edad de la menor, pero mayor de trece -doce en la normativa anterior- es importante, puesto que el prevalimiento se facilita en las edades más tempranas, por su menor capacidad de discernimiento, y por el contrario aparece menos exteriorizable en edades superiores. En este sentido véanse las sentencias 1287/03, de 10 de octubre y 868/02, de 17 de mayo .
Algún sector doctrinal se ha llegado a referir al prevalimiento como la intimidación menor o de segundo grado, aunque realmente no es tal y se enmarca mejor en el ámbito del abuso de superioridad.
Sin embargo, el prevalimiento no se aceptaría solo por dichas circunstancias, al exigir el legislador un plus de superioridad determinado por el adjetivo "manifiesta" que se adiciona en el precepto. Por ello se debe examinar las circunstancias de la víctima, conjuntamente en su conexión, por medio de los hechos, con el procesado.
En conclusión y siguiendo la doctrina contenida en la sentencias 658/04, de 24 de junio; 1165/03, de 18 de septiembre y 227/03, de 19 de febrero, son requisitos del tipo penal del artículo 181.3 : 1)situación de superioridad; 2) que ha de ser manifiesta; 3)que esa situación influya, coartándola en la libertad de la víctima; y 4) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de sus víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.
En el caso de autos, al no describirse la conducta prevalente, ni el dolo consiguiente, ni desarrollarse dicho supuesto en la fundamentación de la sentencia, debemos considerar que su mención debió deberse a un mero problema de uso de plantillas de trabajo, debiendo quedar subsistente la afirmación in inicial que en el fundamento primero refiere a los hechos probados como delitos de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, como supuesto básico.
En su consecuencia los hechos probados, examinados en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son...
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