SAP Guipúzcoa, 3 de Julio de 2009
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2009:852 |
| Número de Recurso | 3412/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Sección 3ª
SAN MARTIN 41 2ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000713
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-07/012211
A.p.ordinario L2 3412/08
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)
Autos de Pro.ordinario L2 947/07
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Recurrente: Leonor, Victoria y Crescencia
Procurador/a: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN CARLOS
FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a: JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA, JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA y JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador/a: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ
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SENTENCIA Nº ILMOS. SRES.
D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de julio de dos mil nueve.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 947/07, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia) a instancia de Leonor, Victoria y Crescencia apelante -, representado por el Procurador Sr./Sra. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ, JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr./Sra. JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA, JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA y JUAN LUIS GARAGORRI LANGARA contra D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 apelado -, representado por el Procurador Sr./Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el Letrado Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de junio de 2008.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2008, que contiene el siguiente
FALLO
"Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez en representación de Dª Victoria, Dª Crescencia y Dª Victoria contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de San Sebastian, debo declarar y declaro la validez del acuerdo de fecha 23 de julio de 2007 y absolver a la demandada de la pretensión de condena en su contra, con la imposición de costas a la actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.
En el recurso de apelación se plantean los siguientes motivos de impugnación:
.-. que las escaleras -barrera que se pretenden suprimir se encuentran en el acceso a la finca que es una salida secundaria a la vía pública.
.- que hay una salida principal al Paseo de DIRECCION000 .
.- con el acuerdo no se consigue la supresión de barreras arquitectónicas, pués el camino final, en su extremo finaliza en el centro de unas escaleras de más de 90 peldaños.
.- la supresión de barreras arquitéctonicas ha de efectuarse por necesidad, no por comodidad. .- sin que un acuerdo de estas caraterísticas pueda tomarse sin la existencia de un proyecto técnico.
.-supresión de la condena en costas.
Enunciados los motivos de recurso procederá determinar el ámbito del debate procesal partiendo de las pretensiones articuladas.
En la demanda se insta la nulidad del acuerdo comunitario de 23 de julio de 2.007 y ello en base a que:
.-los actores propietarios de piso bajo tienen derecho de uso exclusivo de la terraza recogido en el título constitutivo.
.-el acuerdo vulnera los aarts 18-1 a, b y c) de la L.P.H.
.- el acuerdo es contrario a los estatutos.
.- no se dan los requisitos del art 17 de la L.P.H . ( que las barreras dificulten el acceso o movilidad,existencia de personas con minusvalía).
.- abuso de derecho.
En la contestación a la demanda se opone que los acuerdos no son contrarios a la Ley ni a los Estatutos, no es lesivo para la Comunidad ni beneficia únicamente a determinados propietarios y, por último, inexistencia de abuso de derecho.
La sentencia desestima la demanda.
Al folio 92 consta el acuerdo impugnado, que se aprueba por mayoría en base al art 17 -1 de la L.P.H . en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2003 y en concreto, en el art 10-2 se señala que:"asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes o para la instalación de dispositivos mécanicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior,cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes".
Y en el art 17 se recoge que sin perjucio de lo dispuesto en los arts 10 y 11 de esta Ley la realización de obras que tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerira el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.
En la reglas de copropiedad que constan en la inscripción registral, en concreto, en la septima se recoge que :" la terraza que a ras de tierra parte desde el norte a la deercha entrando de la puerta de acceso a la casa " DIRECCION001 " y continua en todo su lado oeste pegante al muro de la cas y y tal como catualmente se halla separada del paso común de la finca con media asta y red metálica para ser utilizada exclusivamente por el propietario de piso bajo de la cas " DIRECCION001 " ya que a dicha terraza dan balcones y ventanas de la vivienda", folio 48.
En cuanto a la naturaleza jurídica del elemento, terraza, se señala la siguiente en el fundamento segundo de la resolución recurrida in fine que el mismo tiene carácter de elemento común de uso exclusivo.
Es decir, no se discute el carácter de elemento común con uso exclusivo de la misma.
Así señalar que hay elementos comunes a los que puede atribuirseles carácter privativo, desafectarse por no ser por naturaleza esenciales y lo son por destino o accesorios como las terrazas, y por ende, mientras que no se produzca la desafección la calificación legal como comunes ha de mantenerse.
Por lo tanto, sin perder de vista esta cuestión y que también es indiscutido que hay otro acceso a la finca, se deberá examinar si el acuerdo adoptado obedece a la finalidad para la que se creó la norma y la concurrencia de los requisitos en la misma señalados.
En esta materia de supresión de barreras arquitectónicas la primera modificación de la L.P.H. se produjó por la Ley 3/1990 que modificó el art 16 y bastaría el voto de los tres quintos del total de los propietarios que representen los tres quintos de las cuotas para tomar acuerdos que tuvieran por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y movilidad de las personas con minusvalía.
Más tarde por la reforma de la Ley 8/1999 la regla de los tres quintos se aplica también a los acuerdos de establecimiento p supresión de servicios comunes de interés general, incluso si suponen una modificación del título constitutivo.
La modificación por la Ley 15/2003 de la regla del nº 1 del art 17 exige mayoría y además, se computaran como votos favorable los de los propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, que informados del acuerdo no manifiesten su discrepancia a quein ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales.
Por lo tanto, en los supuestos de supresión de las barreras arquitectónicas se reducen los porcentajes de tres quintos a la mitad más uno y a consecuencia del tenor literal del art 17 no sera preciso un acuerdo para que la comunidad resulte obligada a realizar las obras de accesibilidad correspondientes, si no supera el coste de tres mensualidades ordinarias, cuando se produzca este exceso, pero el acuerdo haya sido adoptado válidamente conforme al art 17-1 ningun propietario podra sustraerse a la obligación de pagar,cualquiera que sea la repercusicón económica en las cuotas ordinarias.
En la Ley 15/1995 se reconoce el derecho para promover las obras de adecuación como un derecho individual del minusvalido o anciano, ajena al ámbito comunitario, si bien el interesado al comunicar la intención de ejecutar la obra a la comunidad, ante la negativa puede acudir a la jurisdicción civil.
No es procedimiento de impugnación de acuerdos ex art 18 de la L.P.H ., sino un declarativo y en el art 1-2 de la misma se definen las obras de supresión de barreras arquitectónicas como la modificación de elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca y la vía pública.
Prima facie respecto a la existencia de personas con minusvalías o aquellas a las que ex art 1-2 de la Ley 15/2003 de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, equipara a las mismas a los efectos de aplicación de dicha norma, a los pensionistas se acredita de las certificaciones del padrón y nacimiento a los folios 178 de Dª Regina con domicilio en Paseo de DIRECCION000 nº NUM000 escalera izquierda NUM001 nacida el 12-05-1.915, Dª Isabel...
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