AAP Madrid 162/2009, 21 de Abril de 2009
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:4871A |
| Número de Recurso | 638/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 162/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
AUTO: 00162/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 638/2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ
SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a veintiuno de abril de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 20ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de procedimiento ordinario 216/2006, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 4 de Majadahonda, a los que ha correspondido el Rollo 638/2007, en los que aparece como parte apelante LÓPEZ Y COPPEL S.L., representado por el Procurador D. GUMERSINDO LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, como apelada-demandante DA María Purificación, representada por la Procuradora DA. ESMERALDA GONZÁLEZ GARCÍA DEL RÍO, y como apelada-demandada DA Carina, sobre TERCERÍA DE DOMINIO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.
Seguido el procedimiento ordinario sobre tercería de dominio nº 216/2006 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, por el mismo se dictó AUTO con fecha 20 de diciembre de 2006, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de María Purificación declarando que la misma es propietaria de la finca sita en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Hoyo de Manzanares (Madrid), procediendo dejar sin efecto el embargo trabado sobre dicha finca en los autos de ejecución de títulos judiciales seguidos en este Juzgado con el nº 800010/2004 para la cual se librará el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo. Con imposición de costas al codemandado López y Coppel S.L.".
Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación procesal López y Coppel, S.L; se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias se presentó escrito de oposición por la representación de Da María Purificación .
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de abril de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.
El auto de 20 de diciembre de 2006 estima la demanda de tercería de dominio, en los términos de la parte dispositiva reseñada en los antecedentes de la presente resolución, y con base a los siguientes argumentos:
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- Da María Purificación adquirió la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Hoyo de Manzanares (Madrid) en virtud de donación realizada por sus padres a su favor mediante escritura pública de 20 de julio de 1970.
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- En el año 1986 el esposo de Da María Purificación y ella misma estuvieron incursos en un procedimiento de quiebra que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, con el nº 401/1986, y en el mismo se procedió a la subasta de la finca, que fue adjudicada al Sr. Ernesto con la facultad de ceder a tercero, que resultó ser Da Paula, otorgándose por el Juzgado nº 1 de Madrid la correspondiente escritura pública con fecha 22 de octubre de 1986.
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- Mediante procedimiento judicial entablado por los hermanos Carina frente a Da. Paula, se concluyó con el otorgamiento de escritura pública por Da Paula a favor de Da Carina, en fecha 3 de octubre de 1988.
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- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid se siguieron autos de procedimiento de menor cuantía con el nº 809/1997 a instancia de D. Cristobal frente a Carina, Olegario, Carlos Manuel y Celsa, en el que se solicitaba, entre otros pronunciamientos, se declarase que la finca pertenece en proindiviso y por partes iguales al actor y cada uno de los hermanos. Por el Juzgado se dictó sentencia de 21 de octubre de 1998 por la que se mantiene que la escritura de 1988 se otorgó a favor de Da Carina, no como fiduciaria del resto de los hermanos sino de su madre Da María Purificación, por lo que desestima la demanda. Interpuesto recurso de apelación por el actor por la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de 2 de julio de 2002 y en su fundamento de derecho cuarto considera probado que existe una fiducia cum creditore a favor primero de Paula y después de Carina, pero en interés de la madre y sobre todo no a favor de los cinco litigantes.
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- Por lo tanto, se acredita la existencia de un negocio fiduciario cum creditore siendo la demandante de la tercería la compradora de la finca y, por lo tanto, la propietaria de la finca. Por lo que ha de estarse a lo resuelto en la sentencia firme, al no haber ocurrido ningún hecho posterior que altere los pronunciamientos.
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- Sobre la finca donada la actora acometió obras de construcción de vivienda que finalizaron en 1981, y desde 1989 la actora figura como titular catastral y empadronada en la vivienda desde el año 1987.
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- Del testamento otorgado por Da Carina resulta que Da María Purificación es la legítima propietaria de la finca, con independencia de los posibles actos dispositivos que pudiera haber realizado la codemandada y que en caso de afectar a terceros de buena fe habría que aplicar la presunción de veracidad de la titularidad registral. La mercantil codemandada no puede considerarse como tercero de buena fe por cuanto el administrador de la sociedad es hijo de la actora y hermano de la codemandada y tuvo intervención en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63.
El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 1.- La tercería de dominio no es procedimiento adecuado para reclamar la propiedad de una finca, como se pretende en la demanda, al respecto STS 25 de noviembre de 2004.
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- No concurren las identidades del artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil para apreciar la existencia de cosa juzgada material, al no haber identidad subjetiva entre el procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 y la tercería de dominio, en el que la parte ejecutante es López y Coppel S.L y no su administrador, y el administrador D. Carlos Manuel intervino en el procedimiento antecedente como mero codemandado. Y sin que exista entre ambos procedimientos identidad de cosas, ni de acciones y causa o razón de pedir, por cuanto en el anterior procedimiento se solicitaba se declarase que la finca pertenece en proindiviso y por partes iguales al actor y a cada uno de los codemandados, y en el presente se pretende ejecutar el inmueble por entender que el mismo pertenece únicamente a Da Carina . Al respecto STS 24 febrero 2001.
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- Se debe revocar la sentencia por cuanto es requisito que el tercerista aporte título de dominio que lo ampare, lo cual no ha sucedido en el presente procedimiento.
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- El negocio jurídico fiduciario pretendido de contrario es inexistente. Al respecto SAP Granada Sección 1ª 21 de febrero de 2003. Además es difícil que podamos situarnos en el ámbito de la fiducia, ya que para ello el negocio real de transmisión ha de ser verdadero y ha de tener una causa lícita, lo que mal se compagina con el ánimo de defraudar a los acreedores que subyace en la versión acogida en la sentencia. La sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía 809/1997 se desestima la demanda por falta de prueba de los hechos alegados, en cuanto a que no se acreditó que de su peculio propio entregara cantidades para la recuperación de la casa. Por este motivo entendemos que la sentencia aquí recurrida podría ser perfectamente revocada sin que la futura sentencia entrara en contradicción con la anterior ya que en ese procedimiento no se alegaba ni la inexistencia, ni la nulidad de la fiducia, como hemos reclamado en este procedimiento.
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- En cuanto a la inexistencia de hechos nuevos que permitan alterar los anteriores pronunciamientos, a los que se refiere la sentencia que se recurre, y como ya señalamos en la contestación existen numerosos actos de disponibilidad de la propiedad realizados por Da. Carina, así gravar el inmueble con una hipoteca (inscripción 6ª del documento 2), o responder la finca con un embargo (anotación K del documento 2) cancelándolo con posterioridad (anotación letra L. del documento 2).
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- Error en la valoración de la prueba en cuanto a las certificaciones catastrales y de empadronamiento, así como la copia simple del testamento otorgado por Carina en cuanto que Da María Purificación sea la legítima propietaria, al no existir dicho documento.
Con base a los citados motivos solicita la estimación del recurso, y se dicte auto revocando el de instancia, y se confirme mantener el embargo sobre la finca objeto del procedimiento, y su continuación en cuanto a su venta en pública subasta, con imposición de las costas de ambas instancias a la actora por su temeridad y mala fe.
Por la parte apelada se solicita su desestimación, la confirmación del auto apelado, y con condena en costas a la apelante.
Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, respecto del motivo primero ha de ser estimado, por cuanto, vistos los términos de la parte dispositiva del auto que se recurre "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de María Purificación declarando que la misma es propietaria de la finca sita en la DIRECCION000 nº...
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