SAP Madrid 360/2009, 17 de Junio de 2009
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:20136 |
| Número de Recurso | 818/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 360/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00360/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 818 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ
SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a diecisiete de junio dos mil nueve.
La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal POSESORIO nº 81/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante D. Franco, representado por la Procuradora Da. MARÍA TERESA GAMAZO TRUEBA, y de otra, como apelado e impugnante MANCOMUNIDAD DE EXTERIORES DE LAS FINCAS Nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 Y NUM006 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Da. RAQUEL GÓMEZ SÁNCHEZ, sobre INTERDICTO DE OBRA NUEVA, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el procedimiento verbal posesorio nº 81/2007 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2007, cuyo fallo dice: "Que desistimo la acción interdictal formulada por la Procuradora doña María Teresa Gamazo Trueba en nombre y representación de don Franco contra Mancomunidad de Exteriores de la calle DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 - NUM005 Y NUM006 de Madrid respecto a la obra denunciada, declarando el derecho de la demandada a proseguir la misma, sin hacer expresa condena en costas". Por auto de 9 de octubre de 2007 se acordó no haber lugar a la aclaración solicitada por la Procuradora Da Raquel Gómez Sánchez.
Notificada la indicada resolución a las partes, por las representaciones de D. Franco y Mancomunidad de Exteriores de la calle DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 - NUM005 Y NUM006 de Madrid, se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos el presentado por la representación de D. Franco, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, y al no haberse resuelto sobre el recurso interpuesto por la Mancomunidad, tras la presentación de la oportuna tasa, se acordó la devolución de las actuaciones al Juzgado; por providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid de fecha 5 de junio de 2008 se acordó tener por interpuesto el recurso por la Mancomunidad, dando traslado a la parte actora apelada, a los efectos del artículo 461.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, y transcurrido el plazo concedido sin presentarse escrito de oposición o de impugnación, se acordó tener por precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite.
Remitidos de nuevo los autos a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de junio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:
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-La sentencia de 12 de septiembre de 2007 desestima en su integridad la demanda, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución; y en su fundamento de derecho primero se establece que la acción de interdicto de obra nueva ejercitada por la representación de D. Franco contra la Mancomunidad demandada, respecto a las zanjas que se estaban realizando para hacer la instalación eléctrica y colocar una puerta de vallado de acceso de coches en el perímetro de las parcelas NUM002 y NUM007 de la que es el actor copropietario, en la zona lindante de dichas parcelas con la calle DIRECCION000 nº NUM003, en la farmacia y el Banco Popular, sitos en la calle DIRECCION000 nº NUM003, en concreto se trata de una obra contratada por la Mancomunidad con la empresa Construcciones Costalago, S.L, consistente en una obra de reparación de humedades exteriores, o impermeabilización de una superficie de más de 1600 m2, que necesita vallados, señalización de paso de camiones, etc. En el fundamento de derecho segundo, tras reseñar los requisitos del interdicto de obra nueva, se establece que si bien la obra realizada por la Mancomunidad en cuanto a la impermeabilización de la zona comunitaria, se trata de una obra nueva y además comenzada por lo que es objeto de actuación interdictal; sin embargo, las pruebas practicadas acreditan que la obra que se está ejecutando y las necesarias para su plena ejecución no producen al actor efecto alguno que le obste al ejercicio de los derechos dominicales sobre su copropiedad comunitaria, al causar las molestias y los inconvenientes propios de las obras de la envergadura relatada, y ningún daño al actor, que se haya acreditado. Y en cuanto a la puerta de cierre del vallado de la parcela o parcelas que en su caso podrían afectar a los locales comerciales, entre ellos el del actor, es lo cierto que en el momento de interponer la demanda interdictal no se había instalado ni se estaba instalando la puerta que preocupa en la Comunidad de la calle DIRECCION000 demandada, con total abstracción de que en su caso sea necesaria para la seguridad de la propia comunidad o de las características de operatividad que vaya a precisar, puerta evidentemente definitiva y fija, que no se puede confundir con la provisional instalada reglamentariamente por los operarios para el acceso a las obras. Como se deriva de la demanda no se había instalado ni se estaba instalando todavía la puerta, y las fotografías con las que se quiere verificar este aserto, no acreditan la instalación de ninguna puerta fija, lo que se deriva de las testificales, por cuanto a la fecha del interdicto no se estaba instalando ninguna puerta, pues ni el vallado en liza siquiera había comenzado. Por lo que se desestima la acción entablada al no reunir los requisitos destacados por su viabilidad.
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-El recurso de apelación formulado por el demandante se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- De conformidad al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la condena en costas a mi representado, al no haberse acreditado mala fe, existiendo dudas de hecho, provocadas por la demandada.
2.2.- En el fundamento de derecho primero se señala que el interdicto de obra nueva se interpone contra "las zanjas que se estaban realizando para hacer la instalación eléctrica y colocar una puerta de vallado de acceso de coches...en la zona lindante de dichas parcelas con la calle DIRECCION000 nº NUM003 ", en el fundamento de derecho segundo "centrada la acción...en la instalación de una puerta... en el momento de interponer la acción interdictal no se había instalado ni se estaba instalando la puerta.., puerta evidentemente definitiva y fija,... ni el vallado en liza siquiera había comenzado" por lo que se concluye en la desestimación de la demanda, y en el fallo se desestima la acción ejercitada, declarando el derecho de la demandada a proseguir la obra. Se ha de apreciar un error al interpretar que la puerta no se estaba instalando, por cuanto las obras de instalación de la puerta se encontraban iniciadas con la realización de zanjas para la instalación eléctrica necesaria para la apertura y cierre de la puerta, la excavación de zanjas constituye una obra nueva, todos los testigos han reconocido que se iba a instalar una puerta y no se llegó a poner porque se paralizó por el Juzgado, así el testigo D. Faustino, representante legal de Costalago S.L dice textualmente que "estaba instalando una puerta eléctrica para paso de vehículos, que iba a tardar dos o tres días, y no se pudo terminar porque la instalación la paralizó el Juzgado", y señala que el importe de la puerta era de unos 3.000 euros, por lo que se acredita la iniciación de la obra y de no haberse paralizado se habría terminado en dos o tres días, al respecto SAP Madrid Sección 19ª de 18-11-2004 ; y dados los evidentes perjuicios que ocasionaría a mi representado la instalación de la puerta fija, procede la acción interdictal, así la sentencia reseñada, la SAP Madrid Sección 18ª de 27 de mayo de 2004 .
2.3.- El fallo es incongruente, puesto que si se desestima la demanda por no acreditarse el inicio de la obra, no puede declarar el derecho de la demandada a proseguir una obra que no ha sido iniciada.
Y con base a los citados motivos solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se declare la suspensión de la obra de instalación de la puerta de acceso de vehículos en la calle DIRECCION000 nº NUM003, y subsidiariamente se declare la incongruencia del fallo en el sentido de proceder la continuación de dicha obra, ya que la desestimación de la demanda se basa en que no se puede paralizar una obra que no ha sido iniciada, con expresa condena en costas a la parte demandada.
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- Por la parte apelada-demandada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas al apelante. En cuanto a las costas de primera instancia se ha de estar al recurso de apelación interpuesto por esta parte, y se ha de aplicar el criterio de vencimiento del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la puerta, como se reiteró en primera instancia, la puerta que se iba a poner era un vallado de señalización y protección obligado por la normativa de aplicación en obras de esta...
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