SAP Madrid 636/2009, 16 de Junio de 2009
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2009:19976 |
| Número de Recurso | 56/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 636/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
ROLLO nº 56/2008 P-O
Sumario nº 2/08
Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba.
SENTENCIA nº 636/ 2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Iltmos. Sres.:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª Rosa Brobia Varona
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 2/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Collado Villaba, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Amalia ;
El acusado don Nemesio, de nacionalidad italiana, nacido en Gioios Ionica (Italia), el día 30 de septiembre de 1956, hijo de Salvatore y de Giuseppa, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 en Collado Villalba (Madrid) con pasaporte italiano nº NUM001, con NISS NUM002 representado por la Procuradora doña Marta López Barrena y defendido por el Abogado don Antonio Ortiz Fernández;
La acusada doña Maite, de nacionalidad colombiana, nacida en Cúcuta (Colombia) el día 2 de junio de 1960, hija de Joaquín y de Inés, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000 de Collado Villalba (Madrid), con NIE nº NUM003, con NISS NUM004, nº de la Seguridad Social NUM005 y certificado consular nº NUM006 representada por la Procuradora doña Marta López Barrena y defendida por el Abogado don Antonio Ortiz Fernández.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 del Código Penal y 369.6 del Código Penal, del que considera autores responsable a los acusados don Nemesio y doña Maite, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de
1.000.320 euros, así como el comiso de la sustancias y del dinero intervenido, además del pago de las costas procesales.
La defensa de los dos acusados, también en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de los dos acusados, considerando que existe una plena nulidad de toda las actuaciones por no estar constitucionalmente justificada la intervención telefónica que dio lugar al presente procedimiento y, además, de forma subsidiaria, se afirma que los hechos no pueden considerarse cometidos en grado de consumación y sólo en grado de tentativa y, además, respecto de la responsabilidad de doña Maite, su forma de participación no sería superior a la de mera complicidad, con las consiguientes consecuencias penológicas en ambos casos.
El último lugar se concedió la palabra a los acusados don Nemesio y doña Maite .
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HECHOS PROBADOS
El día 22 de febrero de 2008 se recibió en la Audiencia Nacional una Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía de la República de Italia, Dirección de Investigación Antimafia, Centro Operativo de Turín, solicitando la práctica de determinadas diligencias, y entre ellas, las intervenciones de determinados teléfonos.
La Comisión Rogatoria fue repartida al Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional que tras sucesivos informes del Ministerio Fiscal español autorizó determinadas intervenciones telefónicas.
Como consecuencia de las referidas intervenciones telefónicas y de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Brigada Central de Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, el día 21 de mayo de 2008 funcionarios de la esta Brigada Central dispusieron una vigilancia de don Nemesio y doña Maite en la localidad de Collado Villalba, observando que ambos, en dos ocasiones, entraron y luego salieron de la finca nº NUM007 - NUM008 de la calle DIRECCION001 y, sobre las 20:40 horas, al salir ambos de tal finca, se introdujeron en el vehículo Seat Ibiza matrícula F-....-FKB, circulando en dirección a su domicilio en la DIRECCION000 también en Collado Villalba, y cuando iban a introducirse en su domicilio, los funcionarios policiales procedieron a la interceptación del vehiculo y a la identificación de sus pasajeros, don Nemesio y doña Maite
Inspeccionado el vehículo los funcionarios policiales encontraron en el asiento trasero del vehículo un paquete de papal con cuatro envoltorios que contenían una sustancia que posteriormente fue identificada como 4.002,10 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 86,2%.
Dicha sustancia hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de 419.820,77 euros.
En el momento de la detención don Nemesio portaba en el bolsillo del pantalón 2.500 euros en efectivo y doña Maite portaba 1.000 euros producto de su ilícita actividad.
Se procedió a la entrada y registro del domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 en Collado Villalba, vivienda de ambos acusados, encontrándose en un armario, en el interior del bolsillo de una chaqueta, la cantidad de 1.200 euros.
También el chalé de la DIRECCION000 se encontraba el vehículo Alfa Romeo con matrícula italiana WG .... WG, que inspeccionado por los funcionarios de Policía Nacional, encontraron, tras el radio casete, un habitáculo donde se hallaron escondidos 30.000 euros utilizados en la compraventa de sustancias estupefacientes.
Los acusados don Nemesio y doña Maite se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 21 de mayo de 2008 continuando hasta la fecha en la misma situación.
Estudio sobre la alegada vulneración de derechos fundamentales en las intervenciones telefónicas en el presente procedimiento y que han sido objeto de expresa impugnación y solicitud de nulidad.
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- A la vista de la alegación realizada por la defensa de los acusados solicitando la nulidad de las actuaciones, en concreto, de las intenciones telefónicas realizadas por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional se hace preciso analizar todo lo actuado al objeto de comprobar si las intervenciones telefónicas realizadas -lo que no está discutido que existía o que ha existido- tiene cobertura legal y constitucional y si dicha vulneración del derecho fundamental de las comunicaciones se ajusta o no a derecho.
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- Y consideramos que se hace necesario distinguir las actuaciones judiciales realizadas por el Juzgado Central de Instrucción como consecuencia de la Comisión Rogatoria recibida de las autoridades judiciales italianas (actuaciones tramitadas por este Juzgado Central de Instrucción como Comisión Rogatoria nº 7/2008 ), de lo que son las actuaciones jurisdiccionales realizadas ya de forma independiente -aunque consecuente- por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de Madrid de la Audiencia Nacional (tramitados como Diligencias Previas nº 181/2008).
Estudiemos las actuaciones con más detalle:
a)En fecha 22 de febrero de 2008 se recibió una solicitud de Comisión Rogatoria procedente de la Fiscalía Antimafia de Turín de fecha 7 de febrero de 2008 solicitando en base al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y el Acuerdo de aplicación del acuerdo de Schengen requiere al Ilmo. Sr. Juez que "las autoridades judiciales competentes de España presten su cooperación para las futuras investigaciones y en particular:
Procedan a la identificación de Maite y Alex;
Procedan a la intervención telefónica de los teléfonos móviles españoles NUM009, NUM010 y NUM011, en la disponibilidad de don Nemesio y su compañera Maite, y todos los demás teléfonos de servicios públicos que puedan surgir en relación con estos números de teléfono y otros que podrían surgir en la encuesta útiles en los términos de investigación.
Obtenga de la compañía telefónica española los listados del móvil español NUM012 utilizado por Alex".
En la solicitud de comisión rogatoria se especificaba las investigaciones realizadas desde Italia y que habían dado lugar a la identificación de tales números de teléfono como supuestamente utilizados por don Nemesio y doña Maite, así como la implicación de don Nemesio en una asociación criminal dirigida al tráfico de cocaína entre España y Italia y que precisamente era dirigida por don Nemesio .
También se solicitaba se solicitara se obtuviera de la compañía telefónica española el listado de usuarios del teléfono móvil NUM012, supuestamente utilizado por Alex y que, según el informe remitido solicitando la Comisión Rogatoria, al parecer mantenía contactos con don Nemesio en su actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, entre España e Italia.
b)Esta solicitud de Comisión Rogatoria fue turnaba al Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional que incoó en fecha 6 de marzo de 2008 el procedimiento denominado "Comisión Rogatoria nº 7/2008).
El Magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional mediante auto de fecha 14 de marzo de 2008 acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través de los teléfonos números NUM009, utilizado por don Nemesio y Maite, nº NUM010, utilizado por don Nemesio y Maite, y NUM011, utilizado por don Nemesio y su compañera Maite, indicándose en la parte dispositiva de dicha resolución que dicha interceptación de las comunicaciones se realizaba "a fin de poder concretar la participación de las personas que se mencionan, de otros...
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