SAP Madrid 51/2009, 30 de Diciembre de 2009
| Ponente | MODESTA MARIA MEDINA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:18161 |
| Número de Recurso | 27/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 51/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00051/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 27/09 P.A.
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 38 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 3739/08
SENTENCIA Nº 51/09
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dña. ANA MARIA FERRER GARCIA (Presidenta)
Dña. PILAR RASILLO LOPEZ
Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ
En Madrid, a treinta de diciembre de 2009.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con número de P.A 3739/08 procedente del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la Salud Pública, contra el acusado
D. Luis, mayor de edad, nacido el día 31 de octubre de 1982 en Portugal, hijo de Manuel y Manuela, con pasaporte núm. NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, ha sido representado por el Procurador D. Javier Zabala Falco y defendido por el Letrado D. José Ramón Ventura Arias. El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Rocío Morejón Fenoi, ha ejercido la acusación pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal, delito del que consideró responsable en concepto de autor al acusado D. Luis, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CINCO años de prisión y multa de 500 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga y del dinero intervenido y costas.
La defensa del acusado D. Luis, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido. Y, de forma subsidiaria, solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad previstas en el artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º y 2º, ambos del código Penal y las atenuantes del artículo 21.2ª y 6ª del mismo texto legal, así como la aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal solicitando la rebaja de la pena en dos grados.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que, el acusado D. Luis, nacional de Portugal, mayor de edad, nacido el 31 de octubre de 1982, con pasaporte núm. 12142751 y sin antecedentes penales, fue detenido sobre las 22:30 horas del día 16 de marzo de 2008, cuando se encontraba por fuera de la Discoteca sita en el nº 1 de la C/ Ronda de Toledo de esta capital, después de haberle visto accionar un dosificador dirigido a la boca de una chica de la que había recibido un billete de 10 euros y que inmediatamente después accedió al interior de la discoteca, no pudiendo ser localizada. El acusado fue requerido para que se identificara por agentes de Policía Municipal que presenciaron la acción descrita, interviniéndole en el cacheo realizado 110 mililitros de ácido gammahidroxibutírico (GBH), que portaba en cuatro recipientes transparentes, dos de ellos dosificadores; una bolsita conteniendo 0,420 gramos de cocaína, de una pureza del 17,9%; 21 comprimidos de MDMA, con la siguiente descripción: uno de ellos con un peso neto de 216 mg y 64,8 de pureza, y los 20 restantes, cada uno, con un peso neto de 248 mg y una pureza de 42%; otras tres bolsitas de polvo con un peso neto de 323 mgr, con 42,6% de MDMA, con un peso neto de 303 mgr y 34,4% de MDMA y la tercera con un peso neto de 302 mgr conteniendo 52,3% de MDMA, que destinaba al ilícito tráfico, así como 30 euros, producto de la ilícita actividad. El valor total de la droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 269,27 euros.
El acusado D. Luis, por estos hechos estuvo en prisión provisional desde el día 18 de marzo hasta el día 23 de mayo de 2008, quedando en libertad provisional previo pago de una fianza de 6000 euros. Al tiempo de los hechos era consumidor de diversas sustancias adictivas como GHB, MDMA, Ketamina y cocaína, entre otras y después de su ingreso en prisión ha realizado un tratamiento de deshabituación en el CAID Norte de Madrid, con un proceso satisfactorio y en el que sin haber obtenido aún el alta terapéutica, presenta con un pronóstico favorable del equipo de tratamiento.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y artículo 376.2, ambos del Código Penal .
El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito. Exige como elementos, el objetivo o tenencia de la sustancia estupefaciente, junto con el subjetivo de preordenación al tráfico, los cuales han quedado acreditados como posteriormente se analizará.
En este caso las sustancias intervenidas al acusado eran cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); metilendioximetanfetamina (MDMA), conocida como éxtasis, sustancia también incorporada a la Lista I del Convenio de Viena citado, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante igualmente de grave daño a la salud (entre otras, Sentencias de 23 de abril y 10 de julio de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ); y, ácido gammahidroxibutírico (GHB), conocido como "éxtasis líquido", que actúa como un hipnótico, depresor del Sistema Nervioso Central, que fue incluido en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2.001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas y que por Orden SCO/469/2002 de 19 de febrero del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2.002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos y también tiene la consideración de sustancia que causa grave daño a la salud (entre otras, STS núm. 197/2004, de 16 de febrero, la núm. 1224/2004 de 15 de diciembre y la núm. 378/2006 de 31 de marzo ). Dado el tipo de sustancias ocupadas al acusado, es de aplicación el subtipo agravado del art. 368 del Código Penal .
Los hechos declarados probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el presente caso, el acusado reconoce la tenencia de sustancias estupefacientes si bien afirma que las tenía para autoconsumo, negando que estuvieran destinadas al tráfico ilícito y haber realizado antes de la detención cualquier acto de tráfico de alguna de las sustancias que tenía en su poder.
Frente a ese testimonio, por la testifical practicada en el acto del juicio, en especial, del testimonio prestado por los agentes de Policía Municipal, estima este Tribunal que ha resultado acreditado que el acusado momentos antes de la detención realizó un acto de tráfico de drogas sancionado en el citado artículo 368 del Código Penal . Así, los citados agentes manifestaron que en el dispositivo que tenían montado por fuera de la Discoteca donde ocurrieron los hechos, vieron llegar al hoy acusado en una actitud nerviosa y en un momento dado observaron cómo una chica se le acercó, le entregó un billete de 10 euros y aquel le dio unas gotas de la sustancia que tenía. Esta operación fue observada por los tres agentes que depusieron en el plenario, si bien todos afirmaron que a pesar de intentar identificar a la chica, de quienes al menos los agentes nº 92.447 y nº 7486.0 dieron su descripción (jovencita, morena, alta y con pantalones ajustados) no pudieron localizarla pese a que entraron al interior de la discoteca a donde ella se dirigió después del consumo de la sustancia. Aseguraron los agentes que en el cacheo realizado tras la detención del acusado, le incautaron las sustancias señaladas en el relato de hechos probados, precisando que las pastillas las llevaba entre la ropa interior.
En cuanto a la naturaleza y pureza de la sustancia que fue ocupada al acusado y que ha sido reseñada en los Hechos Probados, la defensa del acusado impugnó el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que obra a los folios nº 72 a 76 de las actuaciones. Ya en fase de instrucción la defensa del acusado interesó del Juzgado de Instrucción que un perito de parte pudiera estar presente en la realización de la pericia y pese a haberse acordado por el Juzgado no pudo llevarse a efecto por cuanto la comunicación del Juzgado llegó al citado Instituto Nacional de Toxicología cuando ya se había realizado el análisis de la sustancia intervenida. Dicha situación en modo alguno...
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