SAP Madrid 70/2009, 6 de Octubre de 2009
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2009:15599 |
| Número de Recurso | 85/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 70/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO PA Nº 85/08
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GETAFE
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3168/07
SENTENCIA Nº 70/09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
Dª. NURIA BARABINO BALLESTEROS
En Madrid, a 6 de octubre de 2009.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 85/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getafe, seguida de oficio por delito de distribución de pornografía infantil contra Leonardo, nacido en Madrid el día 25 de Febrero de 1980, hijo de Francisco y de Sagrario, sin antecedentes penales, cuya insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 15 a 18 de octubre de 2007, con motivo de la detención.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. José Ignacio Alfolaguirre y dicho acusado representado por la Procuradora Dª. Ana Nieto Altuzarra y defendido por la Letrada Dª. Ana María Ruiz Velilla.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de distribución de material pornográfico relativo a menores de edad, del Art. 189, ap 1 letra b) y apartado 3, letra a) del Código Penal y B) un delito de tenencia de material pornográfico del Art. 189.2 del Código Penal, reputando responsable de los mismos, en concepto de autor a Leonardo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena por el delito A) de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En aplicación del art. 129 del Código Penal apartado d), como consecuencia penal accesoria que se interesa respecto de ambos delitos A y B, se le prohibía durante cinco años contratar con cualquier Proveedor de Servicio de Internet. SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite, mostró si disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución y, alternativamente, serían constitutivos de un delito de tenencia de material pornográfico del Art. 189.2 del Código Penal que sería autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesó la imposición de la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros".
HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de las investigaciones realizadas por el grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil se detectó que el acusado, Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7:40 horas del día 13-07-2007, tenía en funcionamiento un equipo informático de su propiedad, ubicado en su domicilio, C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, de Getafe, conectado a internet con nº IP 8030176120, a través del teléfono Nº NUM002 contratado con el proveedor del servicio (ISP) "Telefónica España".
El acusado tenía instalado en dicho equipo el programa "Emule" que le permitía acceder a la red "peer to peer" (P2P) "Edonkey", y en la fecha mencionada se descargo los ficheros informáticos F-12586-JPG, F-10554.JPG, F4446.JPG, F-4014.JPG y F-5046.JPG, que muestran imágenes de niños menores de 13 años, desnudos, en actitudes de sexo explícito, actuando entre si o con adultos. No resulta, sin embargo probado, que el acusado distribuyera o compartiera los ficheros que se le imputa.
El día 15 de octubre de 2007, agentes del grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil, provistos del correspondiente mandamiento, con la intervención de la secretaria judicial y a presencia del acusado, se practicó lo oportuna diligencia de entrada y registro en su domicilio, incautándose un ordenador con conexión a internet mediante router inalámbrico y seis discos duros, tres de ellos instalados en el ordenador. En uno de estos estaba instalado el programa "Emule", y en las diversas versiones que aparecieron de este programa no se encontraron imágenes de carácter pedófilo en la carpeta "Incoming" ni tampoco contenía esta carpeta ningún archivo descargado ni compartido para otros usuarios.
Almacenados fuera de esas carpetas, en la ubicación F:/coloring/sys/nueva carpeta del mismo disco duro y en un disco externo se encontraron fotografías en las que se veían a niños menores de 13 años, desnudos, en actitudes y comportamientos de sexo explícito, practicando felaciones y penetraciones entre ellos mismos o con adultos.
La defensa del acusado cuestiona la actuación llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil en la práctica de la entrada y registro en el domicilio del acusado por entender que no se ajustaron al contenido del mandamiento judicial.
En el auto de fecha 4-10-2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra se autorizaba la entrada y registro con la finalidad de recoger pruebas e indicios que pudiera haber en relación a un delito de producción, distribución, exhibición o tenencia para aquellos fines de material pornográfico con intervención de menores de edad, especialmente se autorizaba la intervención de ordenadores PDAS, unidades de almacenamiento, documentación, o cualquier otro material informático o no que hubiese podido ser utilizado en la comisión del delito o en el que pudieran hallarse los programas informáticos utilizados o indicios o pruebas relacionadas con los hechos.
Se ordenaba que los equipos y material incautado sería puesto a disposición del juzgado que autorizaba el registro en las dependencias de la Guardia civil, puesto de Pontevedra, si fuera necesario por falta de espacio físico donde almacenarlo. También se acordaba que, si en el curso de la entrada y registro se procedía a la detención de alguna persona, se autorizaba el traslado de la misma a dicho juzgado para recibirle declaración.
Pues bien, para llevar a cabo el mandato judicial y poder resolver sobre la situación del acusado era imprescindible el encendido del ordenador y visionado del contenido del PC para poder comprobar si existían o no indicios de la comisión del delito investigado.
En esta línea el jefe del grupo de delitos telemáticos solicitó al juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra que autorizase el desprecinto, volcado y posterior precinto una vez clonados los discos duros intervenidos, accediendo el juzgado a la petición de la Guardia Civil (folios 51 y 52 de la pieza separada). Por otro lado, el encendido del ordenador y examen del PC se llevó a cabo a presencia del propio acusado que no puso objeción alguna a la actuación de la Guardia Civil en su equipo informático. Por consiguiente, la prueba obtenida con motivo de la entrada y registro en el domicilio del acusado, no ha vulnerado ningún principio ni precepto constitucional o legal, desplegando su eficacia probatoria en los términos que analizaremos posteriormente.
Teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos objeto de acusación es preciso subrayar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.T.S 6-11-2007, 28-05-2008 y 18-02-2009 ) ha establecido que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming", de tal manera que cuanto mas...
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SAP Barcelona, 6 de Mayo de 2015
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