SAP Cádiz 347/2009, 1 de Diciembre de 2009
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:2141 |
| Número de Recurso | 323/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 347/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A nº 347
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Manuel de la Hera Oca
MAGISTRADOS
Margarita Alvarez Ossorio Benítez
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 250/2001
ROLLO DE SALA Nº 323/2008
En Cádiz a 1 de diciembre de 2009.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido: (1) LEGUIMZA S.L. representada por la Pdora. Sra. García Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gil Delgado; y (2) ALCALA GESTION S.L., representada por el Pdor. Sr. Sánchez Romero, con la asistencia del letrado Sr. Barrera Ortega.
Como apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES, y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Mauriño Márquez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/marzo/2003 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 250/2001, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. Las partes apelantes formalizaron su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las respectivas apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección 4ª quien acordó la suspensión de la causa por prejudicialidad penal mediante auto de fecha 1/octubre/2002. Seguida causa penal se dictó sentencia condenatoria por la citada Sección en fecha 8/junio/2007, siendo revocada la misma y absueltos los acusados mediante sentencia de fecha 12/mayo/2008 en recurso de casación seguido ante el Tribunal Supremo. Una vez remitida la causa para su conocimiento por esta Sección, se señaló la celebración de vista que tuvo lugar el día 15/diciembre/2008 con la asistencia de los Letrados de cada una de las partes, quienes informaron lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones de parte. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará. Habiendo resultado que causó baja por enfermedad el Sr. Presidente y que posteriormente se produjo su fallecimiento, se actúa en consonancia con lo establecido en los arts. 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Recurso interpuesto por la entidad actora, LEGUIMZA S.L. El recurso deducido por la entidad actora, Leguimza S.L., debe ser desestimado, dando lugar a la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz en el año 2002. En realidad se entiende mal el mantenimiento del presente recurso. Y es que desde aquella fecha es mucho lo procesalmente sucedido. Es claro que no podemos ahora desconocer que se ha seguido causa penal contra los Sres. Dionisio y Gonzalo donde se ha enjuiciado su conducta en relación a la gestión que ambos hicieron en las entidades litigantes en autos, Alcalá Gestión S.L. y Leguimza S.L. respectivamente.
Efectivamente, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, y como consecuencia de querella interpuesta por los comuneros de la Comunidad de Bienes codemandada, dictó sentencia de fecha 8/junio/2007 en la que condenó a ambos como autores de un delito de estafa como consecuencia de la valoración penal de los mismos hechos sometidos ahora a nuestra consideración. Dicha sentencia fue clara y rotunda al explicar -señaladamente en el Fundamento de Derecho 4º- cómo ambos se concertaron para defraudar los intereses de los referidos comuneros a través del sencillo método de facturar a éstos un coste de la obra a realizar mayor que el real, para luego repartirse entre ambos la diferencia. Obviamente, como luego se explicará, sobre la base de que la única y auténtica promotora era sin duda la entidad Alcalá Gestión S.L. Ocurrió que el Sr. Dionisio, no así el Sr. Gonzalo, recurrió en casación la sentencia dictada por la Audiencia. El Tribunal Supremo resolvió mediante sentencia fechada el día 12/mayo/2008 en el sentido de estimar el recurso y absolver a ambos acusados.
A nuestro juicio, la decisión del alto Tribunal fue manifiestamente desacertada. Cualquiera que sea la valoración penal que merezcan las conductas de los acusados, lo que no se puede mantener, como así se hace en el Fundamento de Derecho 2º.2, es que Alcalá Gestión S.L. y por ende el Sr. Dionisio, no fuera la promotora desde el punto de vista jurídico-civil. Se llega a deslizar un dato que es absolutamente inveraz, como es que "no hubo precio fijado de antemano, sino solo la incorporación de bienes con determinación de la vivienda concreta a adjudicar a cada uno de los plazos [sic]", pues basta analizar los contratos de adhesión incorporados a la causa donde se fija un precio cerrado para cada tipo de inmueble. Y no es imaginable que el Tribunal Supremo haya manejado en causa penal una documentación diferente a la que obra en la presente litis.
En cualquier caso, habiendo sido el enjuiciamiento absolutorio y sin declaración de inexistencia de hecho determinado, nos encontramos en disposición de apreciar los hechos con libertad de criterio (art. 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), si bien las conclusiones obtenidas en sede penal por el tribunal que conoció directamente del asunto deberán tener un peso decisivo en la perspectiva de análisis que nosotros hemos de adoptar.
Desde este punto de vista, hemos de insistir que se entiende mal que Leguimza S.L. siga manteniendo su recurso, entre otras cosas para obtener la condena de la Comunidad de Bienes codemandada, cuando su administrador se aquietó frente a una condena penal que se fundamentaba en el hecho de haberse concertado con la promotora para estafar a los comuneros mediante la fijación de un precio ficticio en base al cual ahora se pretende continuar la reclamación en su día deducida. Adviértase que se aquietó a una condena como responsable civil por importe de 540.216 euros.
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VINCULACION DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CON LAS RESPONSABILIDADES RECLAMADAS EN AUTOS. Las alegaciones vertidas en el recurso de la entidad contratista respecto de la vinculación de la Comunidad demandada carecen por completo de fundamento. De hecho, se limita a afirmar que aquella era la propietaria de la parcela en la que se ejecuta la obra por ella contratada y a advertir que la Ley de Ordenación de la Edificación no es de aplicación al supuesto litigioso -señaladamente lo dispuesto en el art. 9 respecto del concepto de promotor-. Y tal bagaje argumentativo se antoja insuficiente ante el cúmulo de razones dadas por la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida para desvincular a la codemandada de las pretensiones contra ella deducidas. Sin perjuicio de abundar sobre el particular al tiempo de resolver el recurso interpuesto por Alcalá Gestión S.L., los argumentos que ahora se citan -insistimos en ello- carecen de la virtualidad que pretende la parte recurrente.
Es evidente que tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, esto es, para aquellas promociones cuya Licencia de Obras fuera solicitada después del día 6/mayo/2000 (Disposición Transitoria 1ª y Disposición Final 4ª ), es de plena aplicación lo dispuesto en el art. 17.4 en sede de responsabilidad del promotor, de tal forma que ésta "se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato y su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas". Pues bien, aunque el precepto quede reservado a las responsabilidades que disciplina el precepto legal, es decir, las derivadas de daños ocasionados en el edificio (art. 17.1 ), ningún problema debe haber para hacerla extensiva a los problemas surgidos en la ejecución del correspondiente contrato de obra en razón de una elemental interpretación integradora del Ordenamiento.
Y siendo ello así, de lega data puede mantenerse que la actuación de Alcalá Gestión S.L. en el proceso constructivo litigioso fue de auténtica y real promotora a los efectos del precepto antes indicado. Como bien se explica en la sentencia recurrida, es ella quien tiene una intervención decisoria en aquél proceso y, ene ejecución de la misma, adquiere la opción de compra sobre el solar a edificar, ejecuta la opción y es la dueña del mismo, ostenta la representación irrevocable de todos los comuneros, vende con precio cierto las unidades a construir a los diferentes adquirentes, contrata la elaboración del proyecto con los profesionales que tiene por conveniente, ultima el contrato de ejecución de obra con la constructora apelante y en general realiza aquellos actos que, conforme al art. 9.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, la configuran como promotora. A estas alturas a nadie puede escapar que es Alcalá Gestión S.L. quien materialmente y con independencia de la forma en que opera, decide iniciar la promoción litigiosa, impulsa su desarrollo mediante la adquisición de los terrenos a construir y la constitución de la comunidad de bienes a la que se debían "adherir" los sucesivos compradores, programa todo el proceso asumiendo las decisiones más...
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