SAP Cádiz 164/2009, 27 de Abril de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:2114 |
| Número de Recurso | 72/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 164/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº164 /09
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 72/2009
P. ABREVIADO NÚM. 402/2007
En la ciudad de Cádiz a 27 de abril de 2009.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Jose Pedro . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Istmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ dictó sentencia el día 8/10/2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:
Que, con imposición de las costas a Jose Pedro, le debo condenar y condeno como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, procediendo las penas siguientes:
-la de prisión en la extensión de nueve meses;
-la multa de quince meses con la cuota de diez euros diarios;
-inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de nueve meses;
-la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el mismo tiempo que la de prisión, es decir, nueve meses.
Procede la demolición de la obra".
SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Pedro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:
"PRIMERO.-En el año 2005 en la zona conocida como Pago Majadales, en Chipiona, Jose Pedro, sin antecedente penal alguno, agente de seguros, con domicilio habitual en la zona integrada en el casco urbano de Chipona, en terreno de su propiedad de unos mil metros cuadrados fuera del casco urbano, edificó una vivienda de cemento y ladrillo, de 30 metros cuadrados, destinada a servir como refugio de él y su familia, dotándola a tal fin de sofá, cocina y aseo, tenendo dicha obra un valor, sin contar el del suelo, de
10.371,58 euros.
SEGUNDO.- Dicha zona tenía, conforme al planeamiento municipal aplicable la clasificación de Suelo no Urbanizable. Jose Pedro conocía la clasificación de dicho suelo así como que la construcción de dicho edificio infringía la legislación administrativa al respecto, sin embargo, realizó la construcción y pagó la corespondiente multa administrativa por carecer de licencia ascendente a 7.778,68 euros.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se observa por la Sala que el Ministerio Fiscal elevó en el acto del juicio oral sus conclusiones provisionales a definitivas y en el folio 76 los hechos fueron calificados por el Ministerio Publico como constitutivos de un delito contra la ordenación del Territorio del art. 319.2 y 3 del Cp. Comprobamos igualmente que al folio 10 consta informe del técnico municipal, quien ratificó en el acto del juicio que el suelo en cuestión donde está enclavada la edificación está calificado por el Plan General de Ordenación Urbana como suelo no urbanizable de regadío, en el que sólo está permitida la construcción de viviendas unifamiliares de primera residencia para agricultores en parcelas cuya superficie sea mayor a 5.000 metros cuadrados. Al folio 20 consta por certificación del técnico que la unidad mínima de actuación es de 10.000 metros cuadrados, que los únicos usos permitidos son los de uso agrícola de regadío, ganadero, forestal y prohibidos todos los demás y que sólo están permitidas las segregaciones de parcelas siempre que las fincas resultantes no sean inferiores a la unidad mínima de cultivo y entre las instalaciones permitidas se encuentran la construcción de naves y casetas de aperos, establos, inveranderos,etc Resulta evidente tal y como rezan los hechos probados de la sentencia que, con independencia de las modestas dimensiones de la construcción erigida, no estaba destinada a ninguno de los usos permitidos en el planeamiento sino que estaba destinada a servir de vivienda los fines de semana además de que tampoco contaba la parcela con la extensión mínima permitida.
Ahora bien, con ser esto cierto, también lo es que el juez a Quo ha incurrido en claro error de Derecho al tipificar los hechos conforme el art. 319.1 del Cp operando una variación en la sentencia respecto de la calificación de los hechos juzgados y sin que conste razonamiento alguno al respecto. El artículo 319.1 es bien distinto, ya que, mientras en el párrafo 2 se habla de edificación no autorizable en el suelo no urbanizable, en el párrafo 1, que es el que utiliza para su condena el Juez de lo Penal, se trata de construcción en un suelo "destinado a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección".
Tal tipificación del juez no se compadece con el apartado de hechos probados, ni con los documentos obrantes en autos y la declaración testifical del arquitecto municipal, donde declaró que el suelo no contaba con protección especial de ningún tipo. Es claro que no estamos ante un supuesto del párrafo 1, sino del 2, esto es "suelo no urbanizable común, carente de cualquier tipo de protección". Este estudio no lleva directamente a abordar uno de los motivos principales del recurso, cual es la dosificación penológica efectuada por el juez a Quo. El recurrente entiende que las penas impuestas son excesivas. El recurrente pone el acento en la extensión modesta de la edificación, de tan solo 30 metros cuadrados, que no ha alterado sustancialmente la configuración y estado de la zona y que el recurrente no tiene especiales conocimientos sobre el ordenamiento jurídico ni la ordenación urbanística en la zona, con lo cual la pena debería haberse reducido al mínimo.
Entiende también que la cuota diaria impuesta es excesiva y desproporcionada a los ingresos del recurrente como agente de seguros que no superan los 1.500 euros . Insta por ello la pena mínima de seis meses de prisión con la correspondiente inhabilitación y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros.
A pesar de las notorias diferencias en los elementos objetivos de los tipos del art. 319.1 y 319.2, sin embargo las penas aparejadas en el código penal no distan en exceso unas de otras, hasta el punto de que son las mismas, incluso en su duración, con la sola excepción de la pena de prisión que en el 319.1 puede llegar hasta los 3 años, por los dos años del límite máximo del art. 319.2 .
Dicho esto, ciertamente las reducidas dimensiones de la construcción es un factor importante que reduce el desvalor de la conducta. A ello se añade que, como testificaron, y se comprueba en la grabación audiovisual, el policia local nº NUM000 -inspector de obras del Ayuntamiento de Chipiona desde hace 20 años- y el arquitecto municipal, la zona cuenta con numerosas construcciones, muchas de ellas de notoria antiguedad, con lo que parece razonable entender que la construcción de marras, cuando fue erigida, y por la data de su construcción, no hubo de afectar de forma destacable en la configuración de la zona.
No obstante, estos argumentos no son suficientes para modificar la individualización de la pena operada en la instancia pues comprobamos, por la duración de las impuestas, que el juez no ha exarcervado su dosificación, manteniéndose en todo caso muy próximo al límite mínimo y, aportando, además, un argumento de mayor reproche y que la Sala hace suyo, cual es la por desgracia indisciplina...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba