SAP A Coruña 318/2009, 24 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN CAMARA RUIZ |
| ECLI | ES:APC:2009:3104 |
| Número de Recurso | 556/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 318/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA
Sección 005
1280A
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 37 1 2008 0001683
Rollo: 556/08
Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2003
Órgano Procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA
Deliberación el día: 30.6.09
N Ú M E R O 318
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
JUAN CAMARA RUIZ
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve.
En el recurso de apelación civil número 556/08 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ortigueira, en Juicio Ordinario nº 61/03, sobre impugnación de operaciones particionales, seguido entre partes: Como APELANTES-APELADOS: Emilia, Cesar Y Felicisimo, Paulino Y Soledad, quienes no se personaron en esta instancia; como APELANTES-APELADOS: Juan Antonio Y Consuelo, representadas por el procurador Sr. Pardo Fabeiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CAMARA RUIZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, con fecha 28 de febrero de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "Primero.-ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Sra. Borrás Vigo en nombre y representación de D. Juan Antonio Y Dª Consuelo contra Dª Emilia, D. Paulino, D. Cesar, Dª Soledad Y D. Felicisimo y, en consecuencia;
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- DECLARO LA NULIDAD DE LA PARTICION HEREDITARIA realizada por el contador partidos d. Heraclio en relación con la sucesión de D. Sabino y de Dª Aurelia .
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- Firme que sea esta resolución, CONVOQUESE LA JUNTA PARA DESIGNAR CONTADOR Y PERITOS a que se refieren los artículos 783 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a efectos de nombrar un nuevo contador que, procediendo según lo regulado en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, practique nuevamente las operaciones divisorias teniendo en cuenta las bases establecidas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
Se desestiman las demás pretensiones de la demanda.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.".
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandantes y los demandados, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de junio de 2009, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación por doña María del Carmen Pena Blanco en representación de doña Emilia, don Cesar y don Felicisimo, de don Paulino y de doña Soledad, de fecha 2 de junio de 2008, solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, la estimación de los pedimentos de la demanda y la imposición de costas a los demandantes.
Por su parte, doña Yolanda Borrás Vigo en representación de don Juan Antonio y de doña Consuelo presentó recurso de apelación, de fecha 6 de junio de 2008, solicitando la estimación del recurso con expresa imposición de costas.
Asimismo, doña María del Carmen Pena Blanco en representación de doña Emilia, don Cesar y don Felicisimo, de don Paulino y de doña Soledad presentó escrito de oposición, de fecha 26 de junio de 2008, solicitando la desestimación íntegra del recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la adversa.
Finalmente, doña Yolanda Borrás Vigo en representación de don Juan Antonio y de doña Consuelo presentó escrito de oposición, de fecha 26 de junio de 2008, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la imposición de costas a los demandados apelantes.
La parte demandada contrae la impugnación de la sentencia apelada alegando, por una parte, que se incurrió en incongruencia omisiva por cuanto no se resolvió sobre las cuestiones planteadas de falta de legitimación activa de doña Consuelo y de falta de legitimación pasiva de don Paulino y de doña Soledad . Por otra, se denuncia que "la omisión del piso segundo y buhardilla referidos en el inventario de bienes, no puede determinar, sin más, la nulidad de la partición" tal y como se sanciona en la sentencia impugnada. En tercer lugar, se impugna por falta de motivación el rechazo que el Juzgador de instancia realiza del avalúo de los bienes inmuebles que practica el contador por considerar que carece del "mínimo análisis crítico".
En su caso, la parte demandante contrae la impugnación de la sentencia apelada alegando, por un lado que, "no sólo se ha omitido del inventario de bienes gananciales una importante partida como es el efectivo metálico", sino que se han incluido indebidamente una serie de facturas que deben ser excluidas del inventario pasivo de la sociedad. Por otra parte, se denuncia la preexistencia de una serie de pertrechos al arrendamiento del buque, a efectos de su inclusión en el inventario, extremo que puede comprobarse a partir de una serie de facturas obrantes en autos. En atención a las alegaciones formuladas en los dos recursos se resolverán en primer lugar aquéllas que por su naturaleza pudieran constituir presupuesto previo para la decisión de las restantes. Concretamente, se atenderá en primer lugar a las impugnaciones relativas a posibles nulidades concurrentes tanto en la sustanciación del proceso como durante la realización de las operaciones particionales.
En cuanto a la denuncia formulada por la parte demandada de incongruencia omisiva en la sentencia impugnada, por no resolver la cuestión de falta de legitimación activa de la demandante doña Consuelo y de falta de legitimación pasiva de los demandados don Paulino y doña Soledad, procede evidenciar con carácter previo, que adolece de distintas imprecisiones. Por una parte, dicha alegación fue objeto de debate y pronunciamiento en la audiencia previa celebrada el 21 de octubre de 2003 . Según consta en acta, ante dicha alegación la parte demandante se opuso por extemporánea, y el Juzgador de instancia, finalmente, desestimó la cuestión procesal alegada por considerarla extemporánea por no haberse alegado en la contestación a la demanda y porque pudiera tratarse de una falta de legitimación ad causam, en cuyo caso, debería ser resuelta con el fondo del asunto. A continuación, la parte demandada ante el pronunciamiento de extemporaneidad formuló recurso de reposición que fue desestimado. Todo ello pone de manifiesto que la cuestión planteada fue resuelta, y por lo tanto, no hubo incongruencia omisiva. Dicho lo cual, nada obstaba a que la parte demandada pudiera reproducir dicha cuestión en fase de apelación.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta, en relación con la sanción de extemporaneidad, la previsión legal de que las cuestiones procesales deben formularse en la contestación a la demanda y resolverse en la audiencia previa cuando se trate de un juicio ordinario (arts. 405.3 y 416 LECiv ). De modo que, no es aceptable la justificación de la parte demandada de que no tuvieron ocasión de formular dicha alegación por no haber contestado a la demanda cuando de las actuaciones se desprende que todos los demandados que aparecen en la demanda fueron emplazados para que la contestaran. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, si bien el art. 405.3 LECiv establece la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de contestación, no obstante la Jurisprudencia admite que puedan ser formuladas ex novo en la "comparecencia previa" (STS núm. 192/1996 de 16 marzo, FJ 3º ).
Además de lo que acabamos...
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