SAP Burgos 166/2009, 17 de Abril de 2009
| Ponente | MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:312 |
| Número de Recurso | 9/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 166/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00166/2009
SENTENCIA Nº 166
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
DON FELIX VALBUENA GONZALEZ
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: INCAPACITACIÓN
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECISIETE DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE
En el Rollo de Apelación número 9 de 2.009 dimanante de Juicio de Incapacitación nº 382/07, sobre incapacitación de D.ª
Palmira, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Octubre de 2.008, siendo parte, como demandada -apelante, DOÑA Palmira, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por la Letrada Dª Mª Mar Marcos Saiz; y como demandante-apelado el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Dª Palmira, con Procuradora Sra. Pérez Pereda y Letra, Sra. Marcos Saiz, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA INCAPACIDAD total y absoluta de Dª Palmira, para regir su persona y administrar sus bienes, quedando la misma sometida al régimen de Tutela, designado Tutor a FUNDACION TUTELAR FECLEM, quién, una vez firme la presente resolución, deberá comparecer en el Juzgado, a fin de aceptar el cargo y ser informada de las obligaciones que le incumben y, fundamentalmente, la de forma inventario de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 262 y siguientes del CC . Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D ª Palmira se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Abril de 2.009 .
La representación legal de Palmira formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8-10-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se declaró su incapacitación.
Como fundamento del recurso invoca la nulidad por infracción del artículo 759.1 de la LEC al haber dictado la sentencia de incapacitación un Juez suplente quien en ningún momento examinó por si misma a la presunta incapaz, habiéndolo hecho antes la Juez titular.
Subsidiariamente impugna también los pronunciamientos realizados.
Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.
El artículo 759.1 de la LEC establece bajo el epígrafe de pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación: el examen por si mismo por parte del Tribunal del presunto incapaz.
En el presente caso el Juez que ha resuelto el proceso de incapacitación no practicó por si mismo la diligencia de examen personal de la presunta incapaz, sino que esa diligencia fue realizada por otra Juez en momento procesal anterior.
La expresión utilizada en el artículo 759.1 LEC antes citado no ofrece duda sobre la exigencia que sea el mismo Juez que resuelve quien realice ese examen personal, lo mismo que en el caso de practica de las pruebas ante el Juez que debe resolver un proceso.
El T.S. en S. de 15-10-2001 con cita de la S.S. de 10 de Febrero de 1986, 20 de Febrero y 12 de Junio de 1989, 20 de Marzo y 31 de Diciembre de 1991, 22 de Julio de 1993, 30 de Diciembre de 1995 9 de Junio de 1997 y 16 de Marzo de 2001, indica que "...ha establecido una doctrina consolidada respecto a los siguientes extremos:
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El artículo 208 del Código Civil (actualmente derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, pero cuyo contenido ha sido sustancialmente incorporado al artículo 759 de la misma) tenía su antecedente histórico en el artículo 216 de dicho Código, el cual, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 13/1983, de 24 de Octubre, imponía a los Tribunales, sin distinción, la precisión de examinar por sí mismos al denunciado como incapaz, antes de declarar su incapacidad.
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Este elemento interpretativo ha de entenderse reforzado por el hecho de que el precepto tenía alcance constitucional, pues al referirse a litigios en que se impugnaba la presunción legal de capacidad de obrar que a todas las personas mayores de edad reconoce el artículo 322 del Código Civil, afectaba al derecho fundamental al desarrollo de la personalidad, proclamado por el ...
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