SAN, 19 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2009:6368 |
| Número de Recurso | 447/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, y bajo el número 447/2006, se tramita, a instancia de KPMG Auditores, S.L. y D. Mario, representados por la Procuradora Doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, contra la Resolución del Ministro de Economía
y Hacienda de 21 de julio de 2006, sobre infracciones de la Ley de Auditoría de Cuentas, y en el que la Administración
demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 58.836 euros y
3.050 euros.
La representación procesal de KPMG Auditores, S.L. y D. Mario interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de referencia mediante escrito presentado el 20 de octubre de 2006, y la Sala, por providencia de fecha 17 de enero de 2007, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, reiterándose en la ya formulada en su escrito de iniciación del recurso, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de interposición consta literalmente.
Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.
No se solicitó el recibimiento a prueba, y tras la reiteración del expediente y alegaciones de las partes tras su recepción, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 9 de junio de 2009.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 21 de julio de 2006, que desestimó el recurso contra la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de 14 de marzo de 2006.
La Resolución del Presidente del ICAC, de 14 de marzo de 2006, recaída en el expediente sancionador NUM000, contenía los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas "KPMG AUDITORES, S.L., responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra b) del apartado 3º del articulo 16 de la LAC, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2002 de la entidad "Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A."
Declarar al auditor de cuentas D. Mario, responsable de la comisión de una infracción grave de las tipificadas en la letra b) del apartado 3º del articulo 16 de la LAC, al haber incurrido en un incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2002 de la entidad "Tranvías Eléctricos de Vigo, S.A."
Imponer a la sociedad de auditoría de cuentas "KPMG AUDITORES, S.L., una sanción de multa por importe del 0,1% de los honorarios facturados por la sociedad por la actividad de auditoría en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de la sanción, no pudiendo en ningún caso ser inferior a las siguientes cantidades: 150.000 euros, o tres veces la cantidad facturada por el trabajo de auditoría de acuerdo con lo establecido en el apartado sexto del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas . Quedando fijada la cuantía de la sanción en 58.836,84 euros, correspondiente al 0,1% de los honorarios facturados.
Imponer al socio auditor D. Mario una sanción de multa de 3.050 euros, de acuerdo con lo establecido en el apartado séptimo del artículo 17 de la Ley de Auditoría de Cuentas .
A tenor de lo establecido en el apartado doce del citado artículo 17, dichas sanciones llevarían aparejadas, tanto para la sociedad de auditoría como para el socio auditor firmante del informe, la incompatibilidad con respecto a las cuentas anuales de la mencionada empresa o entidad correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción haya adquirido firmeza en vía administrativa.
La parte actora alega en su demanda: 1) Inconstitucionalidad del artículo 16.3 b) de la Ley de Auditoría de Cuentas, 2 ) La auditoría de cuentas realizada por los recurrentes no incurre en el incumplimiento de las normas técnicas de auditoría que les imputa la resolución sancionadora y la desestimatoria del recurso de alzada contra la misma, 3) Los auditores no han incurrido en la infracción administrativa grave en materia de auditoría de cuentas tipificada en el artículo 16.3.b) de la ley de Auditoría de Cuentas, 4 ) La sanción administrativa impuesta incurre en la infracción del derecho a la legalidad en materia sancionadora (artículo 25.1 CE ) en su vertiente del principio de proporcionalidad, y 5) Como consecuencia de lo anterior, procedencia de devolución de las cantidades satisfechas por los recurrentes como pago de la sanción, y también derecho a la indemnización de daños y perjuicios causados.
El Abogado del Estado rechaza la existencia de cualquier atisbo de inconstitucionalidad en la norma cuestionada, y expone que los recurrentes incumplieron la norma de auditoría relacionada con la falta de evidencia adecuada y suficiente en las áreas de inversiones financieras y de deudores, siendo los hechos lo suficientemente significativos como para que el resultado del trabajo pudiera haber sido otro si se hubiera obtenido la evidencia necesaria, habiendo tenido en cuenta la resolución impugnada todas las circunstancias concurrentes.
En primer término, la parte recurrente cuestiona la constitucionalidad del artículo 16.3.b) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC ), en su redacción dada por la ley 44/2002, de 22 de noviembre .
El mencionado precepto califica como infracción grave:
El incumplimiento de las normas de auditoría que pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe. Para la parte actora, el indicado precepto infringe el principio de legalidad punitiva del artículo 25.1 CE, al incumplir los requisitos de las leyes penales en blanco exigidos por el Tribunal Constitucional de reenvío normativo expreso y de certeza y concreción, a lo que se une la circunstancia de la falta de publicación en el BOE.
Las dudas sobre la constitucionalidad del artículo 16.3.b) LAC que plantea la parte recurrente han sido contestadas y resueltas por el Tribunal Constitucional en su auto 70/2006, de 27 de febrero .
En ese auto, el TC inadmite un recurso de amparo en el que se alega por una compañía de auditoría la vulneración del principio de legalidad en materia sancionadora por la norma que ahora nos ocupa, en su redacción anterior a la ley 44/2004 .
El artículo 16.2.c) LAC, en la redacción anterior a la hoy vigente, tipificaba como infracción grave el incumplimiento de las normas de auditoría que pueda causar un perjuicio económico a terceros o a la empresa o entidad auditada. El tipo infractor, por tanto, es similar al aplicado en la Resolución impugnada, con la novedad de la sustitución del requisito de que el incumplimiento pueda causar perjuicios económicos a la empresa auditada o a terceros por la exigencia de que el incumplimiento pudiera tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008 (recurso 717/2006 ), lo sucedido es que la descripción del tipo ha recibido una nueva redacción, y el nuevo tipo presenta una diferente amplitud que el anterior en cuanto al espectro de conductas que podría abarcar.
Es apreciable, por tanto, una diferente amplitud del tipo infractor en la nueva redacción dada por la ley 44/2004, al exigirse que el incumplimiento tenga un efecto significativo sobre el trabajo de auditoría en lugar de la posibilidad de causar perjuicios a terceros. Esto no obstante, a los efectos que nos interesa en este recurso, se mantiene en ambos tipos infractores el reenvío en idénticos términos a las mismas normas de auditoría y el mismo núcleo central de la infracción, por lo que es perfectamente aplicable al tipo infractor descrito por el artículo 16.3.b) de la vigente LAC la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional respecto de la tipificación de la infracción grave del artículo 16.2 .c) de la versión original de la LAC.
El auto del TC 70/2006 principia por recordar su propia doctrina sobre el principio de legalidad en materia sancionadora, que mantiene que la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Acto seguido, el Tribunal Constitucional afirma que el artículo 16.2 .c) LAC -recuérdese, hoy artículo...
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