STSJ País Vasco 217/2010, 5 de Mayo de 2010
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:3860 |
| Número de Recurso | 924/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 217/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 924/07
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 217/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
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JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
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ANTONIO GUERRA GIMENO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a cinco de mayo de dos mil diez.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintiocho de Junio de dos mil siete por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 621/06 .
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el LETRADO DE LA ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ.
- APELADO : D. Fabio, representado por la Procuradora Dª. MARTZ EZCURRA FONTAN y dirigido por el la Letrada Dª. CRISTINA ORITZ DE GUINEA PEREDA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO .
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ se dictó el veintiocho de Junio de dos mil siete sentencia ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo número 621/06 promovido por Fabio contra RESOLUCION DE 21-8-06 DEL AYTO. DE VITORIA DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE PERMANECER EN SERVICIO ACTIVO HASTA LA EDAD DE
70 AÑOS Y CONTRA RESOLUCION DE 6-9- 06 POR LA QUE SE LE DECLARA JUBILADO FORZOSA DESDE EL 23-9-06, RESOLUCION QUE FUE CORREGIDA POR RESOLUCION DE 18-9-06 LA CUAL TAMBIEN SE IMPUGNA, siendo parte demandada AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ .
Contra dicha sentencia se interpuso por AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4.3.2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto del recurso.
En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ se impugna la sentencia dictada con fecha de 28 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, recaída en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el número de Procedimiento Abreviado 621/2006.
La sentencia estima el recurso jurisdiccional interpuesto por D. Fabio contra las Resoluciones de la Concejala-Delegada del Área de Gobierno de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria, de fecha 21 de agosto de 2006, por la que se desestima la solicitud de permanecer en servicio activo más allá de la edad de 65 años, y de fecha 6 de junio de 2006, corregida por otra de 18 de septiembre de 2006, por la que se declara al recurrente jubilado forzoso desde el 23 de septiembre de 2006.
En consecuencia, la sentencia declara la actuación impugnada no ajustada a Derecho, la anula y reconoce el derecho del actor a permanecer en situación de servicio activo a partir de los 65 años y hasta que cumpla 70 años, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y sus efectos.
-
Razón de decidir de la sentencia apelada.
La sentencia impugnada hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:
"Del examen del expediente administrativo procede destacar lo siguiente: en fecha 17-8-06 el recurrente presentó solicitud en la que hacía constar que el 22-9-06 cumplía 65 años; que el párrafo 2º del apartado 1º del art. 38 de la Ley 6/1989 de 6 de julio de la Función Pública Vasca declaraba el derecho de los funcionarios a prolongar voluntariamente su permanencia en la Administración al cumplir los 65 años y hasta un máximo de 70, ejerciendo el derecho a prolongar su permanencia en el Ayuntamiento a partir del 22-9-06 (folio 1).
En la Resolución de 21-8-06 (folio 2 y 3) se recoge que en desarrollo de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, artículo 33, artículo 139 del TRRL, artículo 107 de la Ley 13/96 y artículo
38.2 de la LFPV, la Administración General del Estado y el Gobierno Vasco han dictado normas sobre el procedimiento a seguir en las solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo de los funcionarios públicos y, en concreto, la Resolución de 31- 12-97 y Circular 10-2-97, respectivamente.
Se señala que "Considerando el procedimiento establecido el escrito de solicitud deberá presentarse ante el órgano competente con una antelación mínima de dos meses a la fecha en la que el funcionario cumpla la edad de jubilación forzosa (punto 3º.1.2 de la Circular de 10 de febrero de 1997)" se desestima la solicitud al no cumplirse el mínimo de dos meses de antelación para presentar la solicitud.
En relación con la prueba documental aportada, procede destacar que se aportan resoluciones dictadas por la Administración demandada en que no se respeta el plazo de dos meses y en concreto la resolución de fecha 16-2-05 en la que se señala que visto el escrito presentado con fecha 11-2-05 por el Sr. Serafin solicitando prolongación del servicio activo una vez llegada la edad de jubilación el día 7-04-05 y que solicita en tiempo y forma la continuidad. En dicha resolución se hace mención del art. 33 de la Ley 30/84, artículo 2.1.d) de la Ley 6/1989 y art. 38.1 de la misma Ley .
Y en la Resolución de 19-5-98, respecto de una solicitud presentada en fecha 15-5-98 fijándose el día 16-5-98 como fecha de cumplimiento de la edad de jubilación.".
Y, a continuación, argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero, como ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio:
"Efectivamente el artículo 38.1 de la LFPV dispone que "1 . La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas Vascas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho".
Asimismo no se discute que la Administración demandada no ha dictado norma de procedimiento alguna para el ejercicio del referido derecho, lo que pudo hacer en virtud de la potestad que le otorga el art. 4 de la LRBRL modificada por el art. 1 de la Ley 57/2003 de 16 de diciembre de medidas para la modernización del gobierno local.
Se alega por dicha Administración que en ausencia de normativa es de aplicación la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de fecha 31-12-1996 aduciendo que se trata de una disposición de carácter general, de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 92.1 de la LRBRL, señalando que es expresamente citada como marco normativo en la Resolución recurrida y añadiendo que cabe plantear la duda de la aplicabilidad al caso de la Circular de 10-2-97, si bien carece de trascendencia dado que el texto de ambas es idéntico, en especial respecto al plazo de presentación de la solicitud.
Pues bien, al respecto procede señalar que el ámbito de aplicación de la Resolución y Circular citadas vienen claramente determinadas en las mismas, estimando que no procede incluir en dicho ámbito a los funcionarios de la Administración Local, en este caso del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, si así no lo determina una norma propia de dicha Administración, cual no es el caso.
Y así, la Resolución de fecha 31-12-96 dictada por la Secretaría de Estado para la Administración Pública (BOE 1-1-97) en relación con su ámbito de aplicación dispone que "1. Esta Resolución es de aplicación al personal funcionario contemplado en el artículo 1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública a excepción de los funcionarios de cuerpos docentes universitarios que se rigen en materia de jubilación por lo dispuesto en los párrafos segundo, tercero y cuarto de la disposición adicional decimoquinta 5 de la citada Ley. 2 .- La presente Resolución no será de aplicación al personal de instituciones sanitarias dependientes del Instituto Nacional de Salud a que se refiere la disposición transitoria cuarta 1 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública. 3.- Esta Resolución no será aplicable a los funcionarios públicos que no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública".
Su DA 2ª dispone claramente que dicha Resolución será de aplicación a los funcionarios de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales que presten servicios en la Administración General del Estado.
En cuanto a la Circular de la Dirección de Función Pública sobre el Procedimiento a seguir en las solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo de los funcionarios al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de fecha...
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