SAP Baleares 373/2010, 15 de Octubre de 2010
| Ponente | MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO |
| ECLI | ES:APIB:2010:1976 |
| Número de Recurso | 101/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 373/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00373/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN IV
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 101 /2010
S E N T E N C I A nº 373/2010
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
-
Miguel Ángel Aguiló Monjo
MAGISTRADOS:
Dª. María del Pilar Fernández Alonso
-
Miguel Álvaro Artola Fernández
En PALMA DE MALLORCA, a quince de Octubre de dos mil diez.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de violencia sobre la mujer, bajo el nº 33/2009, Rollo de Sala nº 101/2010, entre partes, de una como demandada-apelante D. Alfredo, representada por el Procurador Dª. Amelia Gili Crespo, y de otra, como actora-apelada Dª. Felicidad, representada por el Procurador Dª. Nancy Ruys Van Noolen, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Mercedes Lacasa Valls y Dª. Francisca Ochogavía Bennasar. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.
=ANTECEDENTES DE HECHO=
Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma de violencia sobre la mujer, en fecha 1 de diciembre de 2009, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Felicidad, debo acordar y acuerdo la Disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Dª Felicidad y D. Alfredo en fecha 9 de octubre de 1999, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: Primero. La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.- Segundo. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, Remigio y Celia, a la madre siendo la patria potestad compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación y desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.- Tercero. En cuanto al régimen de comunicaciones paternofiliales y estancias se llevará a cabo conforme a lo establecido en el fundamento cuarto de esta resolución.- Cuarto. El padre satisfará en concepto de contribución alimentos para sus hijos menores la cantidad de 800 euros mensuales que se revalorizará conforme al IPC, que deberá ingresar en la cuenta bancaria que señale la madre en los cinco primeros días de cada mes, si bien los gastos extraordinarios (gastos sanitarios, de hospitalización, dentista, psicólogo, gastos académicos o de enseñanza o actividades extraescolares, etc.) deberán satisfacerse por mitades entre ambos progenitores, previo acuerdo entre los mismos.- Quinto. No se establece pensión compensatoria alguna a favor de la actora.- Sexto. Se atribuye el domicilio familiar y ajuar a la madre a los hijos menores con quien convivirán.- Séptimo. En cuanto a los préstamos que pudiera tener las partes como cargas del matrimonio estése a lo acordado en el fundamento de derecho noveno.- Octavo. No ha lugar a establecer atribución a ninguna de las partes del uso exclusivo del vehículo Mini Cooper matrícula ....YYY .Se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Amelia Gili Crespo en nombre y representación de D Alfredo contra Dª Felicidad .- No procede hacer declaración expresa en materia de costas".
Contra la anterior sentencia se interpuso tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia. El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente interesó la confirmación de la sentencia apelada.
En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
En el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfredo se hace una defensa argumentada y extensa acerca de las bondades que postula del régimen de guarda y custodia compartida y su aplicabilidad al caso de autos, de modo que debe entenderse en este primer motivo de apelación (especialmente si se atiende a la alegación tercera "in fine" del recurso) que al solicitar en el suplico de dicho escrito la revocación de la sentencia de instancia, ésta es la aspiración que con su recurso pretende lograr.
La sentencia de primer grado jurisdiccional, reconociendo que los menores, D. Remigio y Dª. Celia, tienen unas buenas relaciones paterno y maternofiliales y que ambos padres estarían capacitados para ostentar la guarda y custodia, opone, en primer lugar, un obstáculo para la concesión de la custodia compartida o conjunta, representado por el contenido del art. 92. 7 del Código Civil, pues entiende que ello no es posible en el supuesto analizado al existir un procedimiento penal de violencia de género entre los litigantes, aunque ya sentenciado.
Pues bien, dispone la norma citada que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". Es cierto que existió un proceso penal promovido por la Sra. Felicidad contra el Sr. Alfredo y que terminó con sentencia condenatoria para este último por una falta de injurias leves a la pena de cuatro días de localización permanente, así como a la prohibición de aproximarse a la denunciante a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto durante el plazo de tres meses.
En trances del presente proceso civil lo primero que este tribunal se cuestiona es que la infracción criminal leve por la que fue condenado el demandado, se encuentre dentro del elenco que el art. 92. 7 CC . contempla al rechazar la guarda y custodia conjunta. Pero es que, además, dictada la sentencia penal de referencia el 15 de enero de 2009, es claro que al pronunciarse la que ahora se revisa, dada la breve duración de la pena impuesta (sin ninguna incidencia probada en su ejecución), la responsabilidad penal exigida se hallaba extinguida y el proceso penal finalizado por dicho motivo, con lo cual no había ninguno que estuviera iniciado o en trámite en dicho momento, lo que es el presupuesto de la norma que se comenta.
Sin embargo, la solicitud de guarda y custodia compartida no puede ser atendida, aunque sea por otros argumentos.
El sistema de guarda y custodia compartida ha sido mirado, de antaño, con cierto disfavor por doctrina y jurisprudencia y, tal vez, precisa de una especial colaboración de los progenitores, no en orden a resolver sus conflictos interpersonales, sino en su relación con los hijos. Sin embargo, cual se apuntaba en anteriores decisiones de este mismo tribunal, el sistema puede dar buenos frutos en supuestos especiales. Casi no cabe recordar, por obvio y evidente, que la medida que haya que acordarse debe...
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