AAP Santa Cruz de Tenerife 247/2009, 21 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIA ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2009:3359A |
| Número de Recurso | 440/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 247/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
AUTO NÚM. 247/2009
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª. Elvira Afonso Rodríguez
(Ponente-Suplente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.
En el Incidente de Oposición a la Ejecución núm. 410/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Laguna con fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve, se dictó Auto, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: " Desestimar la causa de oposición alegada por el Procurador Sr. Salazar de Frías, en nombre y representación de Don Geronimo, y en su consecuencia deberá seguir adelante la ejecución despachada en virtud de auto de este Juzgado de fecha 14 de julio de 2006 . En relaciòn al codemandado Don Maximo ya se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife mediante resoluciòn de fecha 14-10-08, habièndose unido a los autos 377/08 certificaciòn de la misma ." .
Contra esta última resolución, se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y de Benito, en representación de D. Geronimo ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.a. escrito de oposición, remitiéndose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Macarena González Delgado ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Patricia Cabrera Aguirre bajo la dirección del Letrado D. Roberto Ramos Pérez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina Togores Guigou, bajo la dirección del Letrado D. Hector Sánchez Gil; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba documental propuesta por la parte apelante, que le fué denegada, señalándose para votación y fallo, el día catorce de septiembre del corriente año, en la que fué sustituída la Ponente por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Dª. Elvira Afonso Rodríguez ; reclamándose previamente al Juzgado al ser necesario para resolver el recurso la remisión de los autos de ejecución núm. 764/2006 .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.
La primera causa de impugnación del auto del Juzgado que desestimó la oposición a la ejecución promovida por el fiador, ahora apelante, don Geronimo de una póliza de crédito, va destinada a denunciar las supuestas infracciones legales que se habrían cometido en el curso de la ejecución, determinantes de la nulidad de las actuaciones, al no haber cumplido el ejecutante con la exigencia prevenida en el art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga al acreedor a notificar previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. Asimismo, y como motivos de fondo alternativos aducidos por el fiador, se alega la novación tácita de la póliza y la plus petición o en su caso la compensación.
Con relación a la alegada infracción del art. 572. 2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicho precepto determina que cuando la ejecución se inste por el importe del saldo deudor resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en pólizas intervenidas por corredor de comercio, "sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación".
Los artículos 572 y 573 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil recogen la obligación que pesa sobre la entidad acreedora, cuando se trata de ejecutar un título ejecutivo necesitado de liquidación, de notificar previamente al ejercicio de la acción ejecutiva el importe de la cantidad exigible en base al contrato que en su día suscribieron. Prevención que, conforme viene proclamando la doctrina de nuestras Audiencias, no es sino la razón lógica de evitar el litigio cuando el obligado al pago, tras conocer el montante de la deuda y la posibilidad de proceder judicialmente en su contra, bien la cancela directamente, bien arbitra con la entidad acreedora un sistema de refinanciación, o bien se deja embargar bienes y se opone o no al juicio ejecutivo -por ser o no exigible la cantidad que se le reclama- o consigna su importe y se opone. En definitiva dispone de los elementos de juicio necesarios para decidir en consecuencia su actuación extraprocesal de trascendencia para su patrimonio y la posibilidad de evitar el pleito con las molestias y gastos que ello conlleva.
Pues bien, para examinar la concurrencia de la infracción determinante de la nulidad denunciada, hemos de partir de la doctrina sentada al respecto por las Audiencias Provinciales, en la que se viene a decir, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de noviembre de 2003 que, "Partiendo de...
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