AAP Soria 94/2009, 2 de Diciembre de 2009
| Ponente | MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ |
| ECLI | ES:APSO:2009:213A |
| Número de Recurso | 202/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 94/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00094/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Sección 001
Domicilio: AGUIRRE, 3
Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02
Modelo: AUR00
N.I.G.: 42173 37 1 2009 0100237
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2009
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000047 /2009
APELANTES: Eusebio Y Esther, Isaac, MERCANTIL BALDALIGA SL
Procurador/a: NELIDA MURO SANZ, NELIDA MURO SANZ
Letrado/a: JAIME DELGADO PEREZ-IÑIGO, DAVID SANZ HERRANZ
APELADO: Plácido
Procurador/a: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO
Letrado/a: ASCENSION MARTINEZ ASENSIO
AUTO CIVIL Nº 94/09
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ
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En Soria a dos de Diciembre de dos mil nueve. HECHOS
En el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Soria, se tramitaron los autos de Medidas Cautelares Previas nº 47/09, en los que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se acuerda acceder a lo solicitado por el Procurador Dª Elena Lavilla Campo en nombre y representación de Plácido, y en consecuencia, acordar la siguiente medida cautelar: anotación preventiva de demanda sobre la finca "Rústica, en el término de Soria, suerte erial en el paraje Altos de la Canaleja, de cabida nueve hectáreas, cincuenta y tres áreas, tres centiáreas. Linda: Norte, fincas de Eusebio y Conrado ; Sur, senda que va a los Royales y la Canaleja; Este, carretera de Madrid y colmenar de los herederos de Germán y Oeste, de Don Eusebio ", finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Soria, inscrita al folio NUM001 del libro NUM002 de Soria, tomo NUM003 del archivo, contra los codemandados, previa caución que deberá prestar el solicitante en la cantidad que prudencialmente se fija en 3.000 euros, en cualquiera de las formas previstas en el art. 529.3 de la L.E.C . ".
Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.
Son partes en el presente recurso: como apelantes y demandados: 1) Eusebio Y Esther, representados por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistidos por el Letrado Sr. Delgado Pérez-Iñigo; y 2) Isaac y MERCANTIL BALDALIGA S.L., representados por el Procurador Sra. Muro Sanz y asistidos por el Letrado Sra. Sanz Herranz.
Y como apelado y demandante: Plácido, representado por el Procurador Sra. Lavilla Campo y asistido por el Letrado Sra. Martínez Asensio.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.
Se aceptan íntegramente los de la resolución de instancia, que se dan por reproducidos.
Frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria de fecha 9 de julio de 2009, por el que, a petición de D. Plácido, se acordó la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, en relación al inmueble objeto de litigio, inscrito en el Registro de la Propiedad, previa caución de 3.000 #, se han interpuesto sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Eusebio y Dª Esther, y de D. Isaac y Baldaliga, S.L., con fundamento ambos, en los mismos motivos de apelación, por lo que se resolverán conjuntamente.
La tutela cautelar constituye un derecho incluido genéricamente en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, que sirve de protección al interés del litigante, incurso en un procedimiento judicial, ante ciertas situaciones de peligro que pueden impedir la posterior eficacia de la sentencia. En su virtud, la Ley Procesal regula las medidas cautelares que tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución de la eventual sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, o bien la obtención de una tutela interina del derecho afirmado por el actor.
Pero, junto al derecho del actor a la garantía de ejecución futura, y en tanto no recaiga sentencia condenatoria, existe la presunción de derecho del demandado a ser absuelto de la demanda, que también debe ser protegido. Por ello sólo debe procederse a la adopción de medidas cautelares, cuando se reúnan los requisitos legales, y en caso de acordarse aquellas, debe hacerse con el mínimo gravamen o intervención sobre los bienes y derechos del demandado, ya que la tutela cautelar supone, en cierta manera, un juicio provisional.
Como requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares, se recogen en el artículo 728 de la L.E.C ., los siguientes: peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y ofrecimiento de caución. Analizaremos cada uno de ellos mas adelante.
Sentada esta doctrina, para su aplicación al presente recurso, comenzaremos con el primer motivo de ambos recursos, cual es la extemporaneidad de la presentación de la solicitud, puesto que ésta se presentó con posterioridad al escrito de demanda. En efecto, el artículo 730,1 de la LEC, dice que "Las medidas cautelares se presentarán de ordinario, junto con la demanda principal". Siendo excepcional la presentación posterior. Ahora bien en el caso que nos ocupa, consideramos que la solicitud fue inmediatamente posterior al auto de admisión a trámite de la demanda, la cual tras su inicial presentación en Decanato, sufrió una serie de avatares por el reparto del asunto, y tras ser inicialmente asignada al Juzgado nº 4, finalmente se remitió al Juzgado de Primera Instancia nº 2, el cual dictó auto admitiendo a trámite la demanda en fecha, 13 de febrero de 2009, teniendo entrada el escrito de solicitud de la medida cautelar el día 19 de febrero de 2009, pocos días después. Y consideramos que en este caso debe considerarse que se cumple el requisito temporal de presentación junto con la demanda, tanto por los motivos que se aducen en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2007 que se transcribe parcialmente en el escrito de oposición al recurso, como por el hecho de que en el momento de presentación de la solicitud, el demandante aún estaba en plazo para realizar ampliación de demanda, es decir antes de la contestación (artículo 401 de la LEC ), por lo que consideramos que en todo caso la petición cumple con el requisito temporal del artículo 730,1º de la LEC, y este motivo debe ser desestimado.
Los motivos segundo y tercero de los respectivos recursos, sostienen que no se reúnen en el caso ninguno de los requisitos exigidos por los artículo 728 y 732 de la LEC para la adopción de la medida cautelar solicitada, a los que hemos hecho referencia en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, ni se ha presentado prueba alguna sobre los mismos. En relación a esta última cuestión, hay que tener en cuenta que en la Vista celebrada, la prueba admitida fue la documental obrante en autos, entre la que lógicamente se encuentra toda la documentación que acompaña a la demanda, a la cual habría que remitirse para la justificación de la medida cautelar que se interesa. En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2007, que con cita de otro auto de la misma Sala de 16 de febrero de 2006 establece lo siguiente: "Dado que el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica en sus dos primeros apartados que "la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción" y que "se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas...
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