AAP Las Palmas 801/2009, 4 de Diciembre de 2009
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2009:2697A |
| Número de Recurso | 443/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 801/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUTO
Iltmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Don Pedro Herrera Puentes
MAGISTRADOS:
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2009
Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, y mediante auto de fecha 18 de junio de 2009, en resolución de previo recurso de reforma contra auto de incoación de procedimiento abreviado, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, por considerar que no han quedado debidamente justificados los hechos objeto de investigación penal.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de junio de 2009, la representación procesal de la parte denunciante interpuso recurso de apelación.
Admitido a trámite, y evacuados los traslados oportunos, impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal y la defensa de UNELCO GENERACIÖN SAU y de D. Abilio, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 2 de octubre de 2009, en la que tuvo entrada el 6 del mismo mes, asignándose en reparto a la sección primera el mismo día, admitiéndose documental propuesta y adjuntada al escrito de apelación, designándose ponente y fijándose el 22 de octubre fecha para deliberación, votación y fallo, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.
Ante todo debe señalarse que resulta procesalmente inobjetable una decisión de archivo tras incoarse procedimiento abreviado, y no solo cuando tal resolución sea resultado de recursos legalmente procedentes, sino también dentro del marco de las competencias que se atribuyen al Juez instructor en la fase intermedia -arts. 782 y 783 de la LECRIM .
Entrando en el examen de las actuaciones, los argumentos del Juez a quo, los de apelante, Fiscal y defensa de imputados, la cuestión a dilucidar se centra en la posible apreciación de indicios racionales de criminalidad en torno a la figura de delito medioambiental prevista en el art. 325 del CP, en relación a lo que ha venido en llamarse "contaminación acústica". Como punto de partida, la STS 81/2008 de 13 de febrero, analiza profusamente los requisitos generales del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente tipificado en el citado art. 325 del CP, indicando que art. 325 (como antes en el art. 347 bis CP. 1973 ), consiste en "provocar o realizar" directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas", aunque de la redacción legal parece desprenderse la necesidad de una forma activa de comportamiento, también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha señalado "La conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo".
Los dos verbos nucleares son los de provocar o realizar y no deben estimarse idénticos -semánticamente tampoco lo son- y empleados como recurso estilístico del legislador, apuntando la STS. antes citada 105/99 y la 96/2002 de 30.1, que provocar es equivalente a originar, facilitar o promover, pero entonces resultaría igual o parejo a realizar. Por ello debe reputarse, que provocar puede comprender en su diferencia con realizar, la de mantener tales emisiones o vertidos, mucho más cuando la interpretación contextual da pié para ello al entender que el vertido puede hacerse directa o indirectamente y no sólo en el sentido subjetivo o personal, sino en el objetivo, finalista o direccional. Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto "provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos" pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.
...- 2) Con respecto al elemento normativo se refiere a la infracción de una norma extrapenal, esto es que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente. El nuevo texto legal da cabida tanto a disposiciones de rango superior (Directivas y Reglamentos de la Unión Europea (SSTS. 29.9.2001, 23.10.2992, 24.2.2003 ), como inferior (Ordenes Ministeriales, Decretos y Ordenes emanadas tanto de la Administración Central como de las autoridades Administrativas autonómicas y locales, de forma detallada se refiere a esta posibilidad la STC. 128/98 de 15.6 ).
Esta normativa complementaria del tipo penal (Comunitaria, Estatal, Autonómica y Local) se rige en su aplicación por el principio de jerarquía normativa, de forma que el Derecho Interno de cada Estado está supeditado al comunitario y la normativa autonómica y local a la estatal, siendo nulas de pleno Derecho las disposiciones y actos jurídicos que vulneren la constitución; las Leyes u otras Disposiciones Administrativas de rango superior. En materia penal medio-ambiental, la primacía de la normativa medioambiental complementaria del tipo penal sobre aquellas normas, disposiciones o actos administrativos de rango inferior que vulneren la exigencia constitucional de respetar el Medio Ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos se ha invocado como excluyente del elemento normativo del tipo, la aplicación o existencia de normativa medioambiental autonómica o local o de actos administrativos basados en la misma, que vulneraban la norma medioambiental de rango superior.
...- 3) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico.
Hemos de partir de que las irregularidades administrativas no constituyan ni dan vida sic et simpliciter al delito medio ambiental (STS. 1118/2005 de 26.9 ).
El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (SSTS. 25.10.2002,
1.4.2003, 24.6.2004, 27.4.2007, 20.6.2007 ), atendiendo por tal un híbrido "a medio camino entre el peligro concreto y abstracto" (STS. 27.9.2004 ), en el que "no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo que debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta" (STS. 25.5.2004 ), esto es, como dice la STS. 24.6.2004, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido.
Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.
De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.
- Por ello, lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las sentencias. En este sentido la STS 96/2002, de 30 de enero, dijimos que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99, de 27 de enero )". La valoración que hace el tribunal es inmune ... en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado.
Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".
En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba... A tal efecto no puede perderse de vista que el Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".
Parece...
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