AAP Las Palmas 89/2009, 11 de Mayo de 2009
| Ponente | MARIA DE LA PAZ PEREZ VILLALBA |
| ECLI | ES:APGC:2009:1156A |
| Número de Recurso | 79/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 89/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Emma Galcerán Solsona
Doña María Paz Pérez Villalba
AUTO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a Fecha 11 de mayo del 2.009.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Arrecife de Lanzarote en el procedimiento referenciado (Medidas Cautelares 79-2008) seguido a instancia de ESPACIOS INTERIORES LANZAROTE S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Alfredo Crespo Sánchez y asistida por el Letrado Don Orlando Betancort Montero, contra ARISTA CONSTRUCCIÓN S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio Vega González y asistida por el Letrado Don Miguel Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado Doña María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Arrecife de Lanzarote, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «se deniega la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador D ª Carmen María Hernández Manchado en nombre y representación de ESPACIOS INTERIORES LANZAROTE, S.L.»
Dicho Auto de fecha 2 de abril del 2.008, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No considerándose necesario el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 8-05-2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la parte apelante en la vista de medidas cautelares celebrada el día 1 de abril del
2.008, concretó su petición de medidas cautelares en la anotación preventiva de la demanda en la finca registral número 17.903, ubicada en el Matorral, término Municipal de Puerto del Rosario, Fuerteventura, inscrita al tomo 714 del libro 215 y folio 75 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario número uno, propiedad de la entidad demandada, rechazándose tal medida cautelar por la Iudex a quo al no concurrir los presupuestos del artículo 727#5 º en relación con el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, pues la medida interesada por el actor de anotación preventiva de la demanda no resulta idónea y congruente con la pretensión cuya efectividad se quiere asegurar y frente a dicha resolución se alza la entidad apelante alegando básicamente la concurrencia de los requisitos de apariencia de buen derecho y el periculum in mora y constitución de fianza, para la procedencia de la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de demanda, alegaciones todas ellas a las que se vuelve a oponer la parte apelada considerando ajustada a derecho la resolución recurrida.
Son supuestos que han de concurrir en toda solicitud de medidas cautelares, la apariencia de buen derecho (funus boni iuris) y la previsible existencia de peligro por mora procesal (periculum in mora). Así, establece el art. 728.2 LEC, que el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Una vez acreditado el funus boni iuris, exige el art. 728.1 que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la...
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