STSJ Comunidad de Madrid 117/2009, 19 de Febrero de 2009
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2009:21395 |
| Número de Recurso | 602/2006 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 117/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00117/2009
SENTENCIA No 117
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid a diecinueve de febrero de 2009.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 602/06, interpuesto, en su propio nombre y derecho, por don Gines, Capitán del Ejército de Tierra, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa, de fecha 21 de noviembre de 2005, confirmada en reposición con fecha 3 de julio de 2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.
La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.
No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentó por ambas partes escrito de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 19 de febrero de 2009, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Gines, Capitán del Ejército de Tierra, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa, de fecha 21 de noviembre de 2005, confirmada en reposición con fecha 3 de julio de 2006, por la que se desestima su solicitud de que le sea efectuado un nuevo cómputo de trienios, de tal forma que los perfeccionados en empleos de categoría de Suboficial en fechas previas a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/1995, de 28 de diciembre, le sean reconocidos en el grupo B y no en el grupo C.
Considera el actor, en primer lugar, que su petición ha sido estimada por silencio positivo, al tratarse de un procedimiento iniciado a instancia del interesado en el que el plazo para resolver es de seis meses (art. 22 del RD 1314/2005 ) y en el que se le ha notificado la resolución expresa transcurrido dicho plazo (art. 43.2 LRJyPAC ), por lo que la resolución expresa tardía debió vincularse al sentido positivo del silencio, debiendo entenderse incursa en causa de nulidad por esta razón, al amparo del art. 43, apartados 3 y 4.a) LRJyPAC .
Y, ciertamente, la resolución impugnada se ha notificado al recurrente después del plazo de seis meses que se establece en el art. 22 del RD 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, pues la petición del interesado entra en el Registro General del Acuartelamiento el día 12 de julio de 2005, sin que conste la fecha de entrada de la petición en el órgano competente para su resolución y sin que se haya remitido, tampoco, al interesado la comunicación a que obliga el art. 42.4 LRJyPAC, por lo que la única fecha inicial que podemos tener en cuenta es la de presentación de la petición. Y habiéndose notificado al recurrente la resolución expresa, de fecha 21 de noviembre de 2005, el día 27 de enero de 2006, es evidente que la notificación se produjo después de la finalización del plazo de los seis meses, habiéndose producido, por tanto, el silencio administrativo antes de que se notificara la resolución expresa.
Queda, sin embargo, por determinar cuál sea, en este caso, el sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo efectivamente producido.
A pesar de que esta Sección ha mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente, las recientes sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) obligan a una nueva reflexión en la que se impone introducir matices en la interpretación que hasta este momento veníamos realizando.
En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.
En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente:
... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006,
...
No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".
Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999, donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.
Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:
... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo
43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).
...
El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por...
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