STSJ Comunidad de Madrid 407/2009, 25 de Febrero de 2009
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TSJM:2009:21267 |
| Número de Recurso | 960/2005 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 407/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 00407/2009
SENTENCIA Nº 407
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
Ilmos. Sres.
Presidente
Dña. Inés Huerta Garicano
Magistrados
D. Miguel Angel Vegas Valiente
Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo
En la Villa de Madrid a veinticinco de febrero de dos mil nueve
VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 960/05, interpuesto -en escrito presentado el 17 de marzo de 2005-por el Procurador D. Bernardo Cobo Martínez de Murguía, actuando en nombre y representación de Jose Manuel, al que se acumuló el Rº 371/06 de la Sección Sexta de esta Sala y Tribunal, interpuesto -ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en escrito presentado el día 9 de mayo del mismo año- por el Procurador D. Carlos Ramos Alvarez, en representación de la FUNDACION NACIONAL FRANCISCO FRANCO, contra, respectivamente, la actuación administrativa consistente en la retirada, en la madrugada del día 17 de marzo, de la estatua ecuestre del General Franco, sita en la Pza. de San Juan de la Cruz de esta Capital y depositada, al parecer, en el almacén del Ministerio de Fomento (c/ Gregorio Benítez nº 18) y contra el requerimiento (efectuado en escrito presentado el 8 de abril) de cesación de la vía de hecho consistente en el depósito fuera de su ubicación pública a la vista de los madrileños, de la expresada estatua ecuestre.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Interpuestos los recursos y seguidos los trámites prevenidos por la Ley -siendo acumulados por Auto de esta de 20 de diciembre de 2006 -, se emplazó a las partes demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en los que postularon una sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la actuación material constitutiva de vía de hecho consistente en desmontar, retirar, almacenar el monumento, condenando a la Administración a reponer el monumento a su estado primitivo, y el demandante D. Jose Manuel, además, instaba una indemnización por daño moral.
El Abogado del Estado contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 24 de febrero de 2009, teniendo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.
Los fundamentos impugnatorios de las actoras son, básicamente y respecto del actor Sr. Jose Manuel, que la actuación material impugnada es constitutiva de una vía de hecho por haberse llevado a acabo por órgano administrativo manifiestamente incompetente (la competencia viene atribuida al Ayuntamiento de Madrid.), sin procedimiento previo de descalificación y sin la oportuna licencia.
La otra actora, Fundación Nacional Francisco Franco, argumenta: 1) La actuación constituye infracción urbanística por contravenir el vigente PGOU de Madrid de 1997, tipificada en el art. 224 en la Ley CAM 9/01, de 17 de julio ; 2) La estatua ecuestre retirada, de 6,5 metros de altura, es obra del escultor D. José Capuz, esculpida en bronce y en su actual ubicación desde 1959, recogiéndose como elemento urbano singular en el Catálogo de elementos protegidos en PGOU, con el número 40223-1, debiéndose tener presente que la catalogación supone una protección integral para los elementos singulares, tal como se prevé en los arts. 1.2.3.3 y 1.2.3.4 de las Disposiciones Generales e Instrumentos para el Desarrollo del PGOU de Madrid y la estatua retirada, con arreglo al art. 4.5.2 de las referidas Normas, tiene establecido el máximo nivel de protección, Nivel 1 de protección histórico-artística; 3) El art. 4.5.4 de las Normas Urbanísticas del PGOU, en relación con los monumentos catalogados solo permite las obras de conservación, mantenimiento, consolidación y, si es preciso, restauración, pero prohíbe expresamente la modificación de su emplazamiento (párrafo 4), salvo que se solicite acompañada "de un estudio razonado" y esté justificada "siempre" por "demostrarse que la localización actual es incorrecta" y "probarse que la reinstalación en un emplazamiento anterior permitirá mejorar su visualización"; 4) No se han respetado ninguna de las referidas Normas Urbanísticas, ni tampoco se ha emitido dictamen por la "CIPHAN", al que se refiere el art. 4.11.1, habiéndose limitado el Ministerio de Fomento a encargar a un tercero -"TRAGSA"- la retirada del monumento con una mera solicitud de licencia municipal por actuación comunicada en la que ni siquiera se menciona el monumento, cuando debería haberse acudido al llamado procedimiento ordinario previsto en el art. 54.1 de la Ordenanza de tramitación de licencias para "actuaciones urbanísticas que requieran proyecto técnico", y para obras que afecten "a edificios catalogados nivel I " (art. 55.1 de la misma Ordenanza), sin que, obviamente, se hayan aportado (o, al menos, no figuran en el expediente) ninguno de los 8 tipos de documentos exigidos por el art. 37.1 de la misma; 5) Estamos, afirma la Fundación General Franco, ante actuaciones formalmente legales, aunque material o sustantivamente ilegales por facultar actuaciones manifiestamente constitutivas de infracción urbanística. En cualquier caso, el art. 47 de la Ordenanza establece con toda claridad que nunca podrán adquirirse por silencio administrativo positivo facultades en contra de la ordenación urbanística o de la normativa ambiental aplicables y el art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Legislativo 1/92, de 26 de junio, afirma "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación de planeamiento urbanístico" ; 6) Además de infracción urbanística, integra una infracción del Patrimonio Histórico Español, tipificada en el art. 76.1 en relación con el 20.4 de la Ley 16/85, vulnerando la normativa protectora del Patrimonio Histórico de la Comunidad, cuyo objeto -art. 1 de la Ley CAM 10/98, de 9 de julio, del Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid - es "el enriquecimiento, salvaguarda y tutela del patrimonio histórico ubicado en la comunidad de Madrid, exceptuando el de titularidad estatal, para su difusión y transmisión a las generaciones venideras y el disfrute por la actual generación"; 7) Constituye también una vía de hecho, y como tal, debe ser declarada al amparo del art. 33.2 LJCA, ya que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, no consta la resolución que sirva de fundamento a esa actuación material, ni se ha motivado la decisión. Todo ello integra una vulneración de los arts. 53, 93.1 y 54 LJCA ; 8) El encargo de desmontaje a "TRAGSA" supone también vulneración del procedimiento de contratación de la Ley 13/95, de Contratos .
El Abogado del Estado, por su parte y partiendo de que la vía de hecho viene configurada como actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho, se opone a las pretensiones actoras con los siguientes argumentos jurídicos: a) El PGOU es un instrumento insuficiente para demostrar la condición de bien de patrimonio histórico artístico de la estatua ecuestre en la medida que dicha catalogación corresponde, según los caos, a la Administración General del Estado (Ley 16/85 ) o a las Comunidades Autónomas (arts. 21 y 28 de la Ley CAM 10/98, de 9 de julio ) ; b) En cualquier caso, no es esa la principal disputa, sino los derechos que sobre la estatua ostente su propietario, en este caso, la Administración General del Estado, tal como queda acreditado en los folios 13 a 15 del expediente, que adquirió dicha estatua en virtud de acuerdo de cesión de la propiedad realizado por la Ciudad Universitaria de Madrid, y éstos son, en el hipotético caso que se considerase como un bien del patrimonio histórico (tal como lo define el art. 1.2º de la Ley 16/85, de 25 de junio ) los de garantizar su "conservación, mantenimiento y custodia" y esta condición de dueño le da la cobertura jurídico-material necesaria para llevar a cabo la retirada de la estatua en la medida que se ha limitado a depositarla en el almacén ministerial, cumpliendo así los deberes de conservación y custodia, sin que con ello padezcan los arts. 44 y 46 de la CE que consagran la obligación de las Administraciones Públicas de proteger el patrimonio histórico, sino también el acceso de los ciudadanos a la cultura, ya que tales principios se han plasmado en el art. 13.2º de la Ley 16/85 y en la AD 4ª del Real Decreto 111/86, que restringe el acceso limitado a terceros solo respecto de bienes de interés cultural, por lo que al ser la Administración General del Estado propietaria de la estatua, en cuanto tal, tiene libertad absoluta para decidir sobre su ubicación ya que su derecho de propiedad solo está limitado por los deberes de conservación, mantenimiento y custodia, sin que su almacenaje perjudique los derechos e intereses de terceros; c) El art. 25 de la LBRL -a diferencia de su art. 26 que contiene una auténtica atribución de competencias a los Ayuntamientos- lo que...
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