STSJ Canarias 239/2009, 9 de Diciembre de 2009
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:5906 |
| Número de Recurso | 85/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 239/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A
Ilmos Sres
Presidente: D. César José García Otero
Magistrados: Don Francisco Javier Varona Gomez Acedo
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón
---------------------------------------En Las Palmas de Gran Canaria a nueve de diciembre de dos mil nueve
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 85/2007, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrentes, don Gumersindo, representado por la Procuradora doña Carmen Lidia Ramos Herrera y defendido por el Letrado don Juan Francisco Diaz Paralea; y, como Administraciones codemandadas, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, y el Ayuntamiento de Galdar, representado y defendido por el Letrado don Antonio Ruiz Alonso; versando sobre aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación de Galdar.
Se impugna el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, relativo a Aprobación Definitiva parcial del Plan General de Ordenación ( Texto Refundido- Anexo Aprobación Provisional del Municipio de Galdar), en el particular relativo a los ámbitos de las unidades de Actuación San Isidro SI-2 y SI-3.-Fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 41, de fecha 26 de febrero de 2006, y, en el Boletin Oficial de la Provincia de Las Palmas número 32, de fecha 9 de marzo de 2007, se procedió a la publicación integra-
Por la parte recurrente se formuló demanda con el suplico de que se declare que:
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- Las resoluciones recurridas son contrarias a derecho, anulando la ordenación pormenorizada establecida por el planeamiento para los ámbitos de las unidades de Actuación San Isidro SI-2 y SI-3
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- Declare que el terreno de mi mandante sito en la calle Miguel de Padilla s/n en el barrio de San Isidro, tiene la condición de suelo urbano consolidado.
Dado traslado para la contestación, tanto el Ayuntamiento de Galdar como la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, pidieron la desestimación del recurso, tras lo cual se abrió el periodo probatorio, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes.
Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día para su votación y fallo.
Se han observado las formalidades de tramitación, esta Sala en providencia de fecha 7 de julio de 2008, concedió a las partes un trámite de alegaciones respecto a la incidencia de la sentencia dictada por la Sala en el recurso contencioso seguido ante la misma con el número 277/2005, respecto a la necesidad de Evaluación de Impacto ambiental,, como motivo relevante para el fallo y distinto de los alegados realizando las alegaciones que tuvieron por oportunas.
Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón que expresa el parecer unánime de la Sala.
Como advertimos en los Antecedentes, esta Sala planteó a las partes, como hecho relevante para el pronunciamiento final, la posible incidencia de la anulación de un acuerdo con el mismo contenido que el aquí recurrido ( adaptación plena del planeamiento municipal al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias), en sentencia de 28 de abril de 2.008, dictada en el RCA nº 277/05, seguida por otras que mantienen la misma doctrina.
En efecto, en dicha sentencia ( de 28 de abril de 2.008), la Sala examinó el Acuerdo de la COTMAC de Adaptación Plena del Plan General de Ordenación de Santa María de Guía al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y,en particular, las posible consecuencias de la inaplicación de la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio de 1.985, modificada por la Directiva 97/11, de 3 de marzo, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, sobre su alcance en relación a la normativa interna que procedió a su transposición.
La conclusión de la Sala fue que, cuando se trata de un Plan General, procede una Evaluación de Impacto Ambiental que describa y evalúe los efectos directos e indirectos sobre el ser humano, la fauna, la flora, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural y la interacción entre estos factores (art 3 de la Directiva 85/337 ).
En apoyo de esta tesis se trajo también a colación el informe de fecha 2 de junio de 2005 de la Dirección General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, en el que se dice que :
"(...) De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la primera actuación que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, deberá someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así podrá conocerse las consecuencias las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente", advirtiendo que dicho informe se encarga de puntualizar que el Plan ".. carece del catálogo de especies amenazadas del municipio, es decir, especies de vegetación y fauna incluidas en alguna categoría de protección reguladas en el Decreto 151/2001, de 23 de julio, por el que se crea el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, con inclusión de las prohibiciones genéricas y en su caso específicas previstas en el artículo 4 del mencionado Decreto . En el mismo sentido...se hace necesario regular los usos que puedan afectar a las especies catalogadas, incorporando dicha regulación en la Normativa del Plan General... incorporar las medidas de protección complementarias a fin de garantizar el estado de conservación de las poblaciones y áreas de nidificación del Alcaraván, no se analizan impactos puntuales y que son entre otros desmontes, taludes...no se recoge actuación ambiental alguna sobre el medio rural y natural en lo relativo a la reforestación, rehabilitación del patrimonio etnográfico y arquitectónico y recuperación de especies amenazadas".
También se advirtió que el informe dedicaba otro apartado a sostener la aplicación de dicha Directiva, apuntado que la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión /Alemania admitiendo que la Directiva 85/337 no se había adaptado al derecho interno en el plazo previsto concluye que "(..) un estado miembro no puede invocar el hecho de no haber adoptado las medidas necesarias para la adaptación al Derecho interno a la directiva para oponerse a que el Tribunal Superior de Justicia examine una demanda dirigida a que se declare el incumplimiento de una obligación concreta derivada de dicha Directiva"
Y se hizo eco de la conclusión del Tribunal Comunitario de que, "(...)si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar tales medidas antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno (...) se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva" (STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996 ) asunto Inter-Environnement Wallonie)".
La conclusión de la Sala fue que la Directiva aplicable sería en este caso la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, pese a ser invocada la Directiva 2001/42 /CE
La sentencia añadía:
"Por ello aunque se pretenda una recuperación ambiental que tenga carácter "ejemplificador como criterio general en la costa Norte de la Isla", en palabras de la Administración, "definiendo un área de desarrollo urbano de alta calidad ambiental, donde se preserven los valores paisajísticos, culturales, etnográficos e histórico- arquitectónicos del lugar, que tenga carácter residencial con la implantación de uso turístico en hotel de alta calidad", lo cierto es que al ignorarse la Directiva 85/337 /CEE cuya promulgación se justificó en cumplir con uno de los objetivos de la Comunidad Europea en el ámbito de la protección del Medio Ambiente y de la calidad de vida, falta un elemento fundamental de análisis en el instrumento examinado que impidió se formara el juicio previo de los efectos de la actuación sobre los valores mencionados".
Y concluía:
"Expuesto lo anterior procede referirnos al artículo 43 TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacio Naturales de Canarias aprobado por Decreto 1/2000 que regula el control de la Comunidad Autónoma en la Aprobación de los planes.
En este sentido, el órgano autonómico competente para la aprobación definitiva puede perfectamente, antes de pronunciarse sobre la legalidad de la modificación, tomar la decisión de salvar cualquier posible omisión de trámites preceptivos que haya podido detectar en el curso del procedimiento de elaboración.
El artículo 43 del establece que: 1. Cuando el órgano a que se atribuya la aprobación definitiva de un plan estimare que existe algún incumplimiento de los trámites reglamentarios u observara que el expediente no estuviera completo, lo devolverá al organismo o entidad que lo hubiere tramitado a efectos de la subsanación de los defectos observados, dentro del plazo que se fije reglamentariamente, con suspensión del plazo máximo para resolver.
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Si no se apreciaran deficiencias de trámite o documentación el órgano competente deberá...
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