STSJ Canarias 194/2009, 1 de Octubre de 2009
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:4204 |
| Número de Recurso | 12/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 194/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso contencioso-administrativo nº 12/2008
SENTENCIA NÚMERO
Iltmos. Sres.
D ª Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
-
Cesar José García Otero
D ª Inmaculada Rodríguez Falcón
Magistrados
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a uno de octubre de dos mil nueve
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 12/08, en el que son partes como demandante, VODAFONE ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador don Tomás Ramírez Hernández, y como demandado, el AYUNTAMIENTO DE Tuineje, representado por la Procuradora doña Natalia Quevedo Hernandez y defendido por el Sr. Abogado, versando sobre Ordenanza Municipal, siendo la cuantía indeterminada.
Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Ordenanza Municipal reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales para la instalación y funcionamiento de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Tuineje.
Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido, y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las Resoluciones impugnadas, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales.
Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada, quien contestó oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día para su votación y fallo, lo que se efectuó con el resultado que ahora se expresa. Se han observado las formalidades de tramitación, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D ª Inmaculada Rodríguez Falcón.
Es objeto del presente recurso la Ordenanza Municipal reguladora de las Normas Urbanísticas y Medioambientales para la instalación de infraestructura radioeléctrica para el término de municipal de Tuineje.
El primer motivo de impugnación es la falta de competencia de las entidades locales para regular la materia de telecomunicaciones.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la competencia municipal en esta materia es reiterada al admitir la existencia de competencia municipal. La sentencia de 4 de mayo de 2005 señala que:
"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.
Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL ], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2
a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2
e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].
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) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas."
Con, este preámbulo, hemos de entrar a considerar los motivos de impugnación que se presentan:
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- Nulidad de pleno derecho de la Ordenanza por vulneración del procedimiento legalmente establecido, al omitir el informe preceptivo emitido por la Administración General del Estado, como obliga el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, sobre necesidad de redes públicas en el ámbito local al que se refiere.
El artículo 26.2 de la Ley 32/2003 de 3 noviembre 2003 dispone que "2 . Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector."
La Ordenanza en el TRLOTENC no es un instrumento de planificación sino a lo sumo pudiera ser un instrumento de Ordenación como "Ordenanza Municipal de Edificación y Urbanización" prevista en el artículo 40 del TRLOTENC, Decreto 1/2000, para regular todos los aspectos morfológicos, incluidos los estéticos, y cuantas otras condiciones, no definitorias directamente de la edificabilidad y destino del suelo, sean exigibles para la autorización de los actos de construcción y edificación, incluidas las actividades susceptibles de autorización en los inmuebles que deberán ajustarse a las disposiciones relativas a la seguridad, salubridad, habitabilidad y calidad de las construcciones y edificaciones y ser compatibles con los instrumentos de planeamiento de ordenación urbanística y las medidas de protección del medio ambiente urbano y el patrimonio arquitectónico e histórico-artístico.
Expresamente el artículo 40.3 del TRLOTENC dispone que "3 . Los instrumentos de planeamiento urbanístico no podrán establecer determinaciones propias de las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización, remitiéndose a las mismas, de forma genérica o específica." Luego, en principio, existe la competencia municipal y la Ordenanza impugnada no sería nula por omisión del procedimiento, puesto que, se este informe se exigiría para los instrumentos de planeamiento y esta Ordenanza tiene por objeto "regular las condiciones urbanísticas y medioambientales a las que deben someterse la ubicación, instalación y funcionamiento de las infraestructuras radioeléctricas de telecomunicación."(artículo1). Por tanto, en principio, el Ayuntamiento de Mogan se habría limitado a regular cuestiones urbanísticas y medioambientales, en el ejercicio de sus competencias, y por tanto, el uso de la competencia sería conforme a derecho.
El Tribunal Supremo en relación a un motivo idéntico de impugnación dijo en sentencia de 28 de noviembre de 2006 en relación al alcance del informe respecto al artículo 44 que precedió al 26 de la LGT, y dijo: " En cualquier caso, consideramos que la Sala de instancia está otorgando al art. 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones un alcance que objetivamente no tiene, una lectura del mismo nos conduce a plantear que el informe del Ministerio de Fomento, al cual se alude con reiteración en la sentencia y es la causa principal de la declaración de nulidad que ésta postula en relación con varios preceptos, está ligado al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, sin que ello quiera decir que cualquier directriz de planeamiento que imponga la Ordenanza en relación con los requisitos a tener en cuenta para la instalación de antenas de telefonía, precise de este informe previo. El informe previo en cuestión a cargo del Ministerio de Fomento se entiende preceptivo en la tramitación específica del instrumento de planeamiento, siempre que éste haga mención expresa a la instalación de las antenas de telefonía en cuanto que éstas forman parte de las redes públicas de telecomunicaciones; es decir, que el Ministerio tendrá que intervenir cuando esas directrices a las que hace alusión la Ordenanza se materialicen en instrumentos urbanísticos singulares, no antes.... El referido informe se recabará cuando estas directrices se lleven a efecto en un instrumento de planeamiento u urbanístico concreto, sin necesidad de que la Ordenanza haga un pronunciamiento expreso sobre ello porque ya lo hace de forma expresa la Ley"
Por tanto este motivo de impugnación ha de ser desestimado.-
Se impugnan igualmente, los articulos 23 y 24 por ser improcedente la exigencia de una licencia de actividad clasificada. La tesis impugnatoria es que no existe ningún fundamento jurídico o fáctico para que el Ayuntamiento de Tuineje, adopte medidas sobre la base de que nos encontramos ante una actividad clasificada.
Artículo 23 .
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Estarán sometidos a licencia municipal previa instalación, con obra en su caso, los equipos de telecomunicaciones.
A efectos previstos en esta Ordenanza las actividades reguladas en la misma se clasifican, de conformidad con los criterios establecidos en la Ordenanza de tramitación de licencias vigentes, en:
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STS, 29 de Mayo de 2013
...del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en el recurso contencioso-administrativo número 12/2008 , en el que se impugnaba la Ordenanza del municipio de Tuineje, reguladora de la instalación y funcionamiento de las infraestructura radioeléctricas en su término, ......