AAP Madrid 64/2009, 6 de Marzo de 2009
| Ponente | AMPARO CAMAZON LINACERO |
| ECLI | ES:APM:2009:3795A |
| Número de Recurso | 767/2008 |
| Número de Resolución | 64/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
AUTO: 00064/2009
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 767 /2008
AUTO Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a seis de marzo de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 209/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 767/2008, en los que aparece como parte apelante Dña. Alejandra, representada por la procuradora Dña. ALICIA CASADO DELEITO, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la procuradora Dña. MARÍA SOLEDAD MUELAS GARCÍA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre por motivos de fondo al despacho de ejecución con base en escritura de préstamo con garantía hipotecaria ejecutada sin obtener el pago total, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2008 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIàN, formulada por la Procuradora Dª Alicia Casado Deleito, en nombre y representación de Dª Alejandra, declaro procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 49.648,01 euros, más los intereses pactados desde la última liquidación practicada el día 29 de enero de 2007, manteniendo los embargos trabados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada que se ha opuesto a la ejecución.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. Alejandra, al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.
La entidad bancaria actora, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presenta demanda de ejecución contra don Juan Luis, doña Alejandra y don Bartolomé, con base en la primera copia de escritura de préstamo, por la deuda no cubierta en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido previamente entre las partes (sumario hipotecario 437/93 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Majadahonda, en virtud de demanda de 14 de junio de 1993), en el que el banco ejecutante remató la finca hipotecada en tercera subasta por precio de 21.400.000 pesetas que aplicó al pago de la deuda, derivada del impago del préstamo con garantía hipotecaria concedido a aquéllos, el 18 de noviembre de 1988, por el Banco de Comercio S.A., al que ha sucedido la entidad actora.
La cantidad objeto de la demanda de ejecución (49.648,01 euros "sin perjuicio de los intereses moratorios posteriores") deriva de los cálculos siguientes: deuda reclamada en el procedimiento sumario hipotecario según la demanda de fecha 14 de junio de 1993/17.847.661 pesetas; más, intereses de demora, al tipo pactado del 19,25%, calculados sobre el principal reclamado, desde la presentación de la demanda (14 de junio de 1993) hasta la fecha de la subasta (20 de noviembre de 1996), 1.255 días/11.813.073 pesetas; menos, ingreso a cuenta consistente en el importe de la adjudicación en subasta de la finca hipotecada/- 21.400.000 pesetas; cantidad pendiente de pago a fecha 20 de noviembre de 1996/8.260.734 pesetas (49.648,01 euros).
Despachada ejecución, la ejecutada doña Alejandra presenta oposición al despacho de ejecución alegando los motivos siguientes:
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- Al amparo de lo establecido en el apartado 3º del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la excepción de pluspetición porque, según aquélla: a) el préstamo se concertó mancomunadamente por las tres personas firmantes del mismo y entre las condiciones del préstamo no figura la solidaridad; sólo la hipoteca se concierta con carácter solidario y una vez ejecutada la garantía hipotecaria sobre la finca, la obligación de reembolso del importe que pudiera quedar pendiente, tiene carácter mancomunado, porque aquí se está reclamando la obligación personal derivada del préstamo, no la hipoteca; la solidaridad no se presume y los prestatarios eran socios y dueños por mitades indivisas del local, lo que denota mancomunidad de intereses existente entre ellos; fue la demandante la que redactó la escritura de préstamo, imponiendo la redacción y condiciones del préstamo a los prestatarios, de modo que si alguna cláusula es oscura, poco precisa, solo puede perjudicar a la parte causante de la imprecisión o falta de claridad, que es la demandante; resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código civil, en relación con lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa General de los Consumidores y Usuarios, y el artículo 319 del Código de comercio; sólo se le puede reclamar la tercera parte de la deuda que realmente proceda; y b) la escritura de préstamo no contempla interés de demora para el supuesto de resolución anticipada del préstamo; declarado resuelto anticipadamente el préstamo y sumado al capital pendiente de amortizar los intereses de demora devengados por las cuotas impagadas más la cuotas impagadas, el saldo, al no existir pacto expreso, debe devengar interés al tipo legal del dinero y cuando haya sentencia, al tipo señalado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, es decir, el legal más dos puntos; y cita las resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 15 de abril de 2004 y sección 11ª, de 18 de diciembre de 2007.
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- La deuda de intereses, aplicando el interés legal del dinero fijado para cada uno de los años, al saldo deudor de 17.847.661 pesetas adeudado a fecha 14 de junio de 1993, y hasta el 20 de noviembre de 1996, ascendería a 5.620.789 pesetas (33.781,62 euros). La deuda pendiente al 20 de noviembre de 1996 sería 2.068.450 pesetas (12.431,63 euros): 17.847.661 pesetas (deuda inicial) más 5.620.789 pesetas (intereses al tipo legal) menos 21.400.000 pesetas (importe de la adjudicación), igual a 2.068.450 pesetas. Y aplicada la regla de mancomunidad, sólo sería exigible a doña Alejandra un tercio de esta suma, esto es,
4.143,87 euros. 3.- Retraso malicioso y desleal en la reclamación de la deuda durante más de once años y abuso de derecho al pretender cobrar unos intereses de demora abusivos del 19,25%.
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- Al amparo de lo establecido en el artículo 562 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 553 del mismo texto legal, por defectos procesales que le causan indefensión, al no haberle dado traslado del auto despachando ejecución.
E invoca, subsidiariamente, la facultad moderadora de los Tribunales de "los abusos de la parte ejecutante, que después de mas de once años de inactividad procesal, pretende cobrar unos intereses abusivos".
La ejecutante impugna el motivo de oposición por defecto procesal (el cuarto en el orden de la demanda de oposición) alegando que ignora si se ha notificado a la ejecutada el auto despachando ejecución pero que es obvio que ha tenido pleno conocimiento de los términos por los que se ha despachado aquella y no existe indefensión.
Por auto del Juzgado, de fecha 21 de abril de 2008, se desestima la oposición por defectos formales, al constar notificado a doña Alejandra, en la diligencia de embargo de sus bienes, fechada el 28 de febrero de 2008, el auto de 11 de febrero de 2008 por el que se despachó ejecución, sin expresa imposición de las costas causadas en esa incidencia.
La ejecutante impugna los motivos de oposición de fondo alegando: 1.- A) La cláusula undécima contiene pacto de solidaridad, como se deduce de su tenor literal: "sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria de los prestatarios en garantía total del préstamo concedido (...)". La solidaridad se predica, inequívocamente, respecto del préstamo, no respecto de la hipoteca que necesariamente es solidaria por su propio carácter. Y aunque no existiese ese pacto explícito, la obligación se considera solidaria porque estamos en presencia de un préstamo mercantil, como resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 y 27 de octubre de 1999 y, en todo caso, la solidaridad deriva de la doctrina consolidada por los tribunales, que, para las obligaciones mercantiles admite una solidaridad tácita cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre ellos. B) Del tenor literal de la cláusula novena (intereses moratorios) y la cláusula décima (vencimiento anticipado) resulta que dado por vencido el préstamo por incumplimiento de las obligaciones a cargo de los prestatarios, en ejercicio de la facultad pactada, son exigibles todas las obligaciones asumidas por los prestatarios, habiéndose ejercitado la acción real de ejecución de la garantía hipotecaria constituida con carácter accesorio de la obligación principal, presentando la demanda de ejecución hipotecaria y practicando la liquidación de la deuda, toda ella ya vencida y los intereses moratorios incorporados a las cuotas ya vencidas, ya sean cuotas trimestrales, ya el...
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