AAP Las Palmas 71/2009, 30 de Enero de 2009
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2009:276A |
| Número de Recurso | 363/2007 |
| Número de Resolución | 71/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
AUTO
Iltmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE:
Dña. I. Eugenia Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de enero de dos mil nueve
Por S.Sª., Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa María de Guía, y mediante auto de fecha 29 de mayo de 2007, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de junio de 2007, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.
Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 30 de agosto de 2007, se admitió a trámite el subsidiario de apelación, y evacuados los traslados oportunos se remitieron los autos turnando en reparto a esta Sección, y previa deliberación y votación quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.
Debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. En tal sentido, la adecuada resolución de la cuestión que se plantea en esta alzada exige delimitar con precisión la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones. Así, como ya señalara esta misma Sala de apelación en las sentencias de fecha 30 de enero de 2007, 2 de mayo de 2007 y 20 de junio de 2008, "La resolución de este primer motivo de apelación se enlaza con una interesante cuestión atinente a la naturaleza jurídica del delito de impago de pensiones, si se trata de un delito permanente o un delito continuado. Las posturas en el ámbito de la jurisprudencia menor son francamente favorables a su configuración como delito permanente, y así tenemos las SsAP de Valencia (sección 5ª) 61/2001 de 14 de marzo, AP de Madrid (sección 2ª) 409/2001 de 25 de octubre, sección 23ª 383/1999 de 21 de julio, sección 1ª 505/1999 de 11 de octubre, AP de Cuenca 24/2005 de 15 de marzo y 106/2001 de 5 de diciembre, de Jaén 37/2002, de 11 de julio, AP de Granada (sección 1ª) 337/1997 de 20 de mayo, siendo minoritaria la mantenida a favor de la continuidad delictiva por la AP de Tarragona (Ss 204/2002, de 20 de mayo, sección 2ª 399/2002 de 20 de noviembre, sección 2ª 167/1999 de 28 de abril, y 11 de julio de 1995). Respecto a los argumentos que se dan para atribuirle su carácter de delito permanente destacan los de su ubicación sistemática, ya que si el tipo básico de abandono de familia del art. 226 es permanente, como así lo ha entendido el Tribunal Supremo en varias ocasiones, no se entiende que no lo deba ser la modalidad especial del art. 227, y que en todo caso este último ataca a bienes eminentemente personales, cualidad que se señala respecto de un delito que trata de tutelar la seguridad de ciertos individuos del grupo familiar que pueden verse sometidos a los riesgos que se derivan de la desatención por parte de quien por ley tiene obligación de prestarles atención, lo que determina su exclusión de la continuidad delictiva al amparo de lo dispuesto en el art. 74.3 del CP . El delito permanente, al igual que el instantáneo, se consuma en cuanto se realice la descripción típica, pero a diferencia de aquél la situación antijurídica creada se prolonga voluntariamente en el tiempo. Ahora bien, tal circunstancia puede acontecer con una única acción u omisión, como ocurre con el delito de detención ilegal, o bien con una pluralidad de acciones u omisiones. En el primer supuesto, su distinción con el delito continuado es relativamente sencilla ya que éste último, aún configurado por la jurisprudencia sobre la base de la teoría de la realidad natural como unidad real, ontológica y prejurídica, se sustenta materialmente en una pluralidad de acciones u omisiones que individualmente consideradas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, si bien superando su origen pietista que atendía a razones de proporcionalidad de la pena se presentan como una infracción unitaria sobre la base de un propósito criminal único. La dificultad surge sin embargo cuando el delito permanente lo conforman varias acciones. La distinción en estos casos radica en el mantenimiento, interrumpido o no, de la situación antijurídica, ya que en el delito continuado, en que también se prolonga en el tiempo los efectos antijurídicos de la infracción, éstos llegan a interrumpirse, mientras que en el permanente la situación antijurídica se mantiene sin interrupción hasta que desaparece. En efecto, al sustentarse el delito continuado en una serie de infracciones autónomas que se configuran como un único delito sobre la base del dolo unitario, la existencia de este propósito criminal único determina que la situación jurídica creada se mantenga más o menos constante durante toda
la dinámica comisiva en que aquél se manifiesta, si bien al materializarse en una serie sucesiva de actos delictivos instantáneos autónomos, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido no es continua sino intermitente, ya que con cada delito se lesiona instantáneamente el bien jurídico, y hasta que se ejecuta el siguiente hecho criminal se interrumpe la situación antijurídica hasta que el dolo unitario que preside la conducta del sujeto activo encuentra de nuevo la ocasión adecuada para manifestarse (en el supuesto de aprovechamiento de idéntica ocasión), o reaparece en ejecución del plan criminal concebido para llegar al fin propuesto como resultado de una serie de necesarios hechos delictivos. Así ocurre generalmente en los delitos patrimoniales que se ajustan a los parámetros...
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