AAP Cádiz 129/2009, 30 de Marzo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:1348A |
| Número de Recurso | 97/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 129/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
A U T O Nº129/2009
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Lorenzo del Río Fernández
MAGISTRADOS
Don Pedro M. Rodríguez Rosales
Don Francisco Javier Gracia Sanz
Apelación nº 97/09
Origen D.P. Nº134/06 (Juzgado de instrucción nº2 de Rota )
En Cádiz a 30 de marzo de 2009.
La sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados del margen, ha visto la apelación turnada a esta sección de la referencia en que ha comparecido como apelante Promociones Castellano S.A. representada por la procuradora señora Gloria Parra Menacho y asistida del letrado señor Pérez Dorao, y como parte recurrida el Ministerio Fiscal y Imanol y otros, todos ellos representados por el procurador señor Vergara Reina y asistidos por el letrado señor García Castillo.
Ha sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. Francisco Javier Gracia Sanz
Por el Juzgado de instrucción número dos de Rota se dictó auto de fecha 15/12/2008 por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de la acusación particular contra el auto de 17/10/2008 dictado en diligencias previas nº134/2006, auto éste por el cual se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.
Se interpuso recurso de apelación por la misma representación y se verificaron los traslados preceptivos al resto de partes que impugnaron el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. Se remitieron las actuaciones originales y se turnó a esta Audiencia, turnándose la ponencia y quedando en la mesa para propuesta votación y fallo
La instructora de las diligencias acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.
Contra dicha resolución se alza el apelante bajo el argumento de que las diligencias practicadas, en contra del criterio sustentado por la instructora, presentan claros indicios de delito, en concreto, estafa y alzamiento de bienes. Tanto el Ministerio Fiscal como las defensas de los imputados apoyan la decisión judicial.
La Sala adelanta ya que el auto judicial será confirmado.
el apelante argumenta de forma preliminar que el auto desestimatorio de la reforma previa es nulo por carecer de motivación y causar indefensión al apelante.
No compartimos esta censura. La juez se remitió a su primero auto donde, de forma suficiente, explicitó la ratio decidendi que le llevó a entender de la inexistencia de indicios de criminalidad. Consideró que el recurrente no aportó argumentos nuevos que movieran a adoptar una decisión distinta o ampliar su primera valoración y, bien es sabido, que el TC admite la motivación por remisión siempre que a través de ella se conozca perfectamente cuál ha sido la inferencia y el criterio sustentador de la decisión judicial en uno u otro sentido en congruencia con las peticiones de las partes, de forma que, cumpliendo estos postulados, se da satisfacción al derecho de tutela judicial efectiva. En el caso presente su colman todos estos parámetros y no se causó indefensión alguna a la parte.
Por lo que concierne a la primera de las imputaciones que la querellante efectúa, esto es, la posible comisión de un delito de estafa, hemos de remitirnos al estado de la Jurisprudencia que la Instructora recoge en su auto para evitar inútiles repeticiones. En efecto, la esencia de la estafa radica en el engaño torticero, en la falsa representación de una realidad mediante artimañas o mecanismos eficaces y causales del error en que, por ello mismo, incurre el sujeto pasivo y, en cadena, realiza el acto dispositivo perjudicial.
Y, coincidiendo con el criterio de la instructora, la Sala entiende que, en el caso presente, no existe atisbo alguno de tales procedimientos fraudulentos o mendaces.
El querellante sustenta la tesis de que el imputado, Imanol, representante legal de Cohegri, proporcionó una información falsa al legal representante de Promociones Castellanos, señor Pascual, pues, lejos de lo que en apariencia era una mera situación de falta de liquidez o tesorería, ocultó una situación patrimonial de quiebra en la entidad Cohegri siendo este falso conocimiento de la realidad la causa por la cual Promociones Castellano aceptó avalar una póliza de crédito por 1.200.000 euros a Cohegri en el BSCH. El perjuicio se habría producido una vez vencida anticipadamente la póliza por el Banco, tras comprobar la falsedad de la información suministrada sobre la situción real de la empresa y tras producirse la devolución de una serie efectos por el BBVA, viéndose obligada Promociones Castellano a abonar al banco BSCH una cantidad superior a los 430.000 euros -f.159- como resultado de la liquidación de la póliza.
La Póliza de crédito es de finales de septiembre de 2003 -f.29 y ss- y el vencimiento anticipado de la póliza se produce en enero de 2004 -f.147 y correlativos-.
La tesis sustentada por el querellante no se sostiene. En primer lugar hemos de acudir a la propia declaración del pejudicado, el legal representante de Promociones Castellano -f.388 y ss- para escudriñar sobre los antecedentes y motivos que condujeron a la operación de aval. Del contenido de esta declaración se obtiene con claridad que la finalidad del aval era la adjudicación de unas obras públicas, en concreto, la segunda fase del Paseo Marítimo de Puerto Real, sacadas a licitación por el Ministerio de Medio Ambiente. Al folio 27 consta el compromiso, a fecha de 11 de agosto de 2003, presentado ante la Dirección General de Costas del Ministerio, compromiso firmado por Promociones Castellano y Cohegri, a través de sus representantes, señores Pascual y el principal imputado, Imanol, de cumplir las condiciones y requisitos necesarios para participar en dicha licitación comprometiéndose a realizar la oferta de forma conjunta y constituir una U.T.E. en caso de adjudicación. Es el propio querellante el que nos ilustra en su declaración sobre la razón por la cual había que constituir dicha U.T.E. : Promociones Castellano no tenía la calificación administrativa correspondiente y exigida que sí tenía Cohegri. En su declaración, el querellante dice que en agosto de 2003 su empresa entabla conversaciones con Cohegri con el objeto de constituir la U.T.E. La iniciativa parte, por tanto, de Promociones Castellano, hasta el punto de que en esta declaración se nos dice « ...el declarante entró en contacto con Cohegri... ».
En este contexto, nos sigue diciendo en su declaración el querellante, que prepararon toda la documentación para ese fin y presentarla ante la Administración pública y le comenta el señor Imanol « que tenía ciertos problemas de liquidez de unos 20 ó 30 millones de pesetas » y es el propio señor Pascual el que propone como solución avalar una póliza de crédito por ese importe accediendo finalmente a que el importe fuera de 1.200.000 euros que se destinaría a financiar la obra de la U.T.E presupuestada en
1.000.000 euros, quedando en disponer el acreditado, al inicio de la vigencia de la póliza, de la diferencia para cubrir la falta de liquidez. En su declaración el querellante dice que le convenció el señor Imanol para firmar el aval, pero no nos aclara qué información falsa o mendaz le suministró verbalmente o qué indagaciones o aclaraciones pidió el señor Pascual . Incluso llega a admitir que no era práctica habitual « el declarante estaba cegado de realizar la obra, fundamentalmente por cuestión de imagen ». Si admite que no era práctica habitual en su empresa está admitiendo que obvió los mecanismos de previsión puestos a contribución en la práctica de su empresa para evitar o minimizar el riesgo de la operación o del fraude.
El director de la sucursal del BSCH donde se concedió la póliza y llevó el expediente prestó declaración al folio 385 y ss. En esta declaración se pone de manifiesto que quien llevó la iniciativa y estuvo en contacto con el Banco para la operación de crédito y aval fue Castellano o personas de su confianza. Aclara, muy decriptivamente, que desde un principio se planificó la aprobación del crédito por mor del aval de Promociones Castellano, que es tanto como decir que la documentación de solvencia que se aportó al expediente relativa a Cohegri era un puro trámite para el Banco. Dice textualmente « a la vista de la documentación y dado que la firma de Cohegri no ofrecía garantía suficiente para un riesgo de la magnitud de 1.200.000 euros, es por lo que ni siquiera realizaron la verificación registral de la declaración de bienes inmuebles... », como por otra parte se comprueba con la documentación del expediente donde, sorpresivamente, no consta una sola nota registral.
Pero es que, además, en la testifical del Director del Banco se nos dice que preguntó sobre el motivo de la operación y Pascual, hijo, le dijo que iban a entrar en Cohegri y que había unos acuerdos anteriores, lo que parece corroborar las afirmaciones de no pocos imputados en el sentido de que existía una acuerdo verbal traducido en documento privado por el que Promociones adquiría la mayoría del capital social de Cohegri.
El señor Pascual demuestra con sus actos un alto grado de control y previsión. Todas las declaraciones obrantes apuntan a que el control de los pagos, cobros, ingresos,etc en la cuenta de la póliza los llevó y autorizó una persona de su confianza, Celestino, cuyo cometido era que no se efectuaran disposiciones que no correspondieran a la empresa titular y asegurar el éxito de la operación. Según la versión del querellante la intervención de esta persona en Cohegri se produce después de la firma de la póliza al comprobar que se había dispuesto de todo el crédito en contra de lo que se había hablado previamente y controlar y, en su caso, recuperar todos los cobros posibles para regularizar la cuenta. El testigo, Celestino, coincide en su...
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