AAP Cádiz 98/2009, 17 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Marzo 2009 |
| Número de resolución | 98/2009 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Lorenzo del Río Fernández
MAGISTRADOS
Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE APELACIÓN Nº 61/09
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1075/06 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA ).
AUTO nº98/2009
En Cádiz a 17 de marzo de 2009
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de referencia, formado para ver y fallar la Apelación formulada contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº3 de Chiclana de la Frontera en las diligencias previas referidas .
En concepto de apelante, ha comparecido Don Avelino representado por el procurador señor Cossi Mateo y con la asistencia del letrado señor Gabriel Escalante Olmedo
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y los querellados Germán y Obdulio, representados por el procurador señor Malia Benítez y asistidos por el letrado señor José Colón Sánchez
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .
Por auto de fecha 7/10/2008 el juzgado de primera instancia e instrucción nº3 de Chiclana de la Frontera dictó resolución por la cual acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas y contra dicha resolución se interpuso por la representación del querellante, Don Avelino
, recurso de reforma y subsidiario de apelación. Conferidos los preceptivos traslados al resto de partes, se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO Por auto de 23 de diciembre de 2008 el Juzgado vino a desestimar el recurso de reforma interpuesto
Formuladas nuevas alegaciones por el recurrente y señalados particulares a testimoniar se recibieron las actuaciones originales en esta Audiencia y se repartió a esta Sección.
Turnada la ponencia y sometida la cuestión por el Ponente a deliberación y votación de la Sala quedó visto para resolver con el resultado que seguidamente se expone.
Se alza el apelante contra el auto dictado por el juzgado instructor que vino a acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Considera el apelante que las diligencias deben continuar por existir indicios racionales de criminalidad contra los querellados por presuntos delitos de falsedad documental de los arts 390.1 y 3, 392 y 395 del CP y delito societario de los arts 290 y 295 del Cp .
En la querella se contenía ya la relación circunstanciada de los hechos que motivó la incoación del procedimiento, relación circunstanciada que igualmente es reproducida en el escrito de recurso de reforma y apelación.
En esencia se vino a denunciar que el querellante era y es socio de la sociedad Fabricación Isleña de Bienes de Equipo S.L.(fibe SL) Dicha sociedad estaba formada por otros dos socios, los querellados, uno de ellos, administrador único de la sociedad, nombrado tras la dimisión del anterior administrador, cambio de administrador social inscrito en fecha de 22 de mayo de 2000. Se dice en la querella que las cuentas anuales de la sociedad fueron presentadas ante el Registro Mercantil, figurando aprobadas en junta Ordinaria de socios de FIBE SL, siendo así que dichas Juntas nunca llegaron a convocarse formalmente ni a celebrarse y sin que las cuentas de la sociedad fueran sometidas a deliberación, examen y voto por los socios de FIBE SL. Se dice que el socio querellante, desde el año 2000 hasta el año 2005 jamás fue convocado a Junta ordinaria de Socios de Fibe SL con objeto de aprobar o censurar las cuentas anuales y el informe de gestión del Administrador.
Se denunciaba también que los socios querellados constituyeron una nueva sociedad FIBEANDALUCIA SL dejando al margen al socio querellante y dicha entidad fue creada con la única finalidad de descapitalizar a la sociedad preexistente, vaciándola de patrimonio en beneficio de la nueva sociedad y en perjuicio de la primera entidad y del socio querellante, manteniendo uno de los socios querellados su condición de administrador único en la empresa. La intención de crear la nueva sociedad fue la de desviar recursos y clientes de la antigua a la nueva sociedad, sociedades cuya objeto social era el mismo, así como su actividad en el tráfico, absorviendo la nueva sociedad los encargos y trabajadores de la antigua y cargando en el activo patrimonial de ésta los gastos de producción sin participar en los beneficios generados.
La prueba documental incorporada a la actuaciones ha evidenciado que durante los ejercicios económicos de 2000 a 2004, ambos inclusive, las cuentas anuales de la entidad FIBE SL fueron depositadas en el Registro Mercantil. Del mandamiento cumplimentado por el Registrador Mercantil obtenemos, como hecho cierto y probado, que el administrador único presentó un certificado, firmado por él, en el que hacía constar que en Junta General Ordinaria y Universal de la sociedad, celebrada en la data que determina cada uno de los certificados, con la asistencia de todos los socios con derecho a voto y, por tanto, de la totalidad del capital social, que aceptaron unánimemente su celebración con dicho carácter de universal, se aprobó por unanimidad de los asistentes el siguiente orden del día :1.- Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico x, así como la aplicación de los resultados de dicho ejercicio ; .-censura y,en su caso, aprobación de la gestión del administrador, 3.-ruegos y preguntas ; 4.-lectura y aprobación del acta anterior.
También dice el certificado del Administrador que la totalidad de los accionistas -relación nominal de los cuales con sus respectivas firmas figura en la correspondiente Acta a continuación de la fecha, lugar y orden del día- procedieron a aprobar por unanimidad las cuentas anuales.
Así se recoge invariablemente en la certificación de junio de 2001 para el ejercicio de 2000 -f.54-, en la de junio de 2002 para el ejercicio de 2001 -f.63-, en la de febrero de 2003 para el ejercicio de 2002 -f.73-, en la abril de 2004 para el ejercicio de 2003 -f.84- y en la de junio de 2005 para el ejercicio de 2004 -f.99-, todas ellas incorporadas a las cuentas anuales para su deposito en el registro Mercantil. Las fechas de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil aparecen recogidas en la certificación del Registrador obrante al folio 100 : en 19/07/2001 la del ejercicio de 2000, en septiembre de 2006 la del ejercicio de 2001, en marzo de 2003 la del ejercicio de 2002, en agosto de 2004 la del ejercicio de 2003 y en julio de 2005 la del ejercicio de 2004.
El querellado administrador único ha venido a declarar -f.151- que las actas no están firmadas ni transcritas porque era una empresa familiar basada en la confianza, que las convocatorias se hacían de forma verbal, que no tiene en su poder ningún acta firmada, y que las actas nunca se han firmado, ni antes de que el declarante fuera administrador de la empresa ni después. El querellado y socio -f.350- declaró que tanto él como el querellante participaban en reuniones cada dos o tres meses y la Junta anual y que estaban presentes, también el querellante, aunque no se recogían formalmente las reuniones ni se convocaban de forma que hubiera constancia documental, sino entre ellos.
Cuantas diligencias se han practicado en la instrucción han venido a apuntar en la misma dirección, esto es, en que ciertamente la praxis en la adopción de acuerdos en junta se hacía sin formalidad documental ninguna ni convocatoria documental y sin plasmar con su firma los socios el acuerdo alcanzado en junta. Y esto lo decimos por lo siguiente :
-
-Porque si la intención de los socios querellados fue la de, como se dice en la querella, marginar al tercer socio desviando el fondo de comercio, los recursos y maquinaria, trabajadores y beneficios hacia una nueva sociedad por ellos constituida, no necesitaban falsear las certificaciones de los acuerdos en junta ordinaria destinados a aprobar las cuentas anuales, entre otras razones, porque ambos conformaban la mayoría de socios y votos por participaciones en el capital social suficientes como para adoptar un acuerdo mayoritario válido y eficaz aprobatorio de las cuentas anuales, aunque las mismas no reflejasen la verdadera situación patrimonial y financiera de la entidad. No necesitaban tantas alforjas. La aprobación de las cuentas anuales y del informe de gestión no está sometido a un régimen especial de mayorías distinto del legal en los estatutos -f.20 y ss y art 53 LSRL-. Y la aprobación de las Cuentas en Junta de socios no libera de responsabilidad a los administradores -ARTS. 134.3 Y 133.4 LSA y 69 de la LSRL-.
-
-Porque la nueva sociedad se constituyó, tal y como se dice en la propia querella, en diciembre de 2004 y su primer ejercicio económico data de 2005. Sin embargo, la auencia de firmas de asambleas de socios en la sociedad FIBE arranca de mucho antes, esto es, desde el ejercicio de 2000 con lo cual no es razonable aparejar esa ausencia de formalismo a una supuesta inexistencia de celebración real y efectiva de las Juntas.
-
-El socio querellado administrador no es el administrador nombrado en escritura de constitución. En la misma figura otra persona que ha testificado en las diligencias que él como administrador no firmó ningún acta -f.154-.
-
-No suele ser inhabitual, en sociedades con un número limitado de socios, la celebración de juntas universales sin formalidades legales y sin preconstituir documentalmente los acuerdos adoptados. De hecho se ha aportado el libro de actas en el cual, además de que sólo se encuentran un puñado de ellas, es que ninguna tiene firma alguna, ni siquiera el acta de constitución.
-
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba