AAP Burgos 481/2009, 16 de Julio de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:211A |
| Número de Recurso | 204/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 481/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 204/09.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 4.348/07.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES. BURGOS.
ILMOS. SRS:
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FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
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LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
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ROGER REDONDO ARGÜELLES.
AUTO: 00481/2009
En Burgos, a dieciséis de Julio de dos mil nueve.
Por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro José Junco Petremet, en nombre y representación de la entidad mercantil S. Tous, S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de Enero de 2.009 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos en sus Diligencias Previas núm.
4.348/07, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". En el presente caso la Jueza instructora acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"), resolución no compartida por la parte apelante quien considera que existen indicios bastantes para acreditar la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 274 del Código Penal, solicitando la revocación del auto de sobreseimiento y la continuación de las diligencias previas con la práctica de prueba pericial y de las declaraciones de los proveedores de las empresas y personas denunciadas.
La Jueza instructora acuerda el sobreseimiento provisional indicando en su razonamiento jurídico primero que "en el artículo 274.1 del Código Penal se establecen como conductas típicas la indebida reproducción, imitación, modificación y otro tipo de uso de un signo distintivo idéntico o confundible con el de su legítimo titular. De donde se desprende que la comisión del delito exige que los objetos que se han realizado y se comercializan sin consentimiento del titular del derecho de propiedad industrial registrado, sean idóneos para inducir a error al consumidor sobre la autenticidad del producto que adquiere de forma tal que pueda llegar a creer que compra un producto de la marca original. Y en el caso de autos, respecto de los artículos vendidos en los mercadillos, es evidente que no existe riesgo de confusión, dado que es de conocimiento general que en ellos no se venden artículos de la marca "Tous" y, en todo caso, es evidente que su precio no se ajusta, en absoluto, a los precios medios de los artículos de la citada marca. De tal forma que la función esencial de la marca, cuya protección se pretende con el citado precepto penal, que no es otra que la identificativa o distintiva de la procedencia del producto, no se ve en peligro. Y en cuanto a los artículos vendidos en la "Joyería Rodríguez" y en "Perfumería Onix", sus titulares han aportado a autos, el primero en su declaración como imputado, y la segunda con posterioridad, los albaranes de compra de aquéllos artículos que se denunciaban podrían ser imitaciones de otros registrados con la marca "Tous", sin que se exista ningún indicio para sostener tal hecho, negados por los imputados, siendo también evidente la diferencia de precio entre unos y otros".
Frente a ello, la parte apelante sostiene que "en su resolución el Juzgador pasa por alto que la confusión exigida por el art. 274 CP . se refiere a la similitud entre los signos pero no a la confusión entre los consumidores....la comparación debe hacerse entre los distintivos que incorporan los productos, sin entrar a valorar la mayor o menor calidad de los productos en los que se emplea, habida cuenta que el precepto citado no exige un determinado nivel de calidad en la imitación, ni otras características de los productos, para que ésta sea sancionable penalmente. Por ello, es desatinada la exigencia de un riesgo de confusión sobre el origen de los productos para que la utilización ilícita de un distintivo ajeno sea penalmente sancionable. Son cada vez más numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en las que, adoptando este criterio, se afirma que el bien jurídico protegido por el tipo penal es el derecho de exclusiva o monopolio del titular marcario, y no la protección de los consumidores, que encuentran amparo en otros artículos del Código Penal".
La más reciente jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales muestran contradicción con respecto a la cuestión planteada por el recurrente en apelación, tal y como señala la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 25 de Abril de 2.008 al indicar que "en lo atinente al juicio de confundibilidad, y bien sabido que existen dos líneas interpretativas, una, la que afirma que debe compararse además del signo, el producto o productos sobre los que se impone, y no sólo en su naturaleza idéntica o semejante con aquellos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, sino, también, en sus particulares características de apariencia externa, calidad, precio, canales de distribución o circunstancias de comercialización, respecto a los de la marca original; y, la otra línea la que sostiene, por el contrario, que la confusión solamente es exigible respecto al signo, debiendo limitarse al mismo dicha comparación y, con relación a los productos, sólo a su identidad o semejanza con los registrados en cuanto a su tipo o naturaleza, con abstracción de sus particulares características. En el primer supuesto, la protección penal se limitaría al "riesgo de confusión" propiamente dicho, esto es, a la indebida utilización de signos que generen el riesgo de que el consumidor identifique erróneamente el origen de un producto o de un servicio. En el segundo supuesto, la protección penal abarcaría también al "riesgo de asociación" cuando aunque no se pueda dar el riesgo de confusión en cuanto al origen del producto o servicio atendidas sus particulares características y canales de comercialización, se pueda dar el de asociar vínculos económicos o jurídicos con el origen empresarial de la marca registrada. En este caso, el juicio de confundibilidad recaería en el de la similitud del signo infractor con el registrado.
Ejemplo de la primera tesis sería la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, de fecha 7 de Mayo de 2.008 al sostener que "Asumimos los razonamientos y doctrina expuestos en el Auto nº 265/03 de 21 de Julio, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Dª Concepción Escudero Rodal):
"Segundo.- El Código Penal, en el articulo 274, tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.
Además, y esto es importante destacarlo, con arreglo a una interpretación conforme al articulo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de autentica libertad y por consiguiente sin, ningún tipo de confusiones y equívocos que, en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece, según se ha dicho, la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito --objetivos y subjetivos-- de forma inequívoca, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1987 .
La Jurisprudencia señala que para acreditar la inexistencia de dolo específico era preciso desvirtuar los habituales cinco indicios de su existencia, a saber:
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Las circunstancias de adquisición de las prendas no auténticas.
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El precio de venta de éstas, en comparación con el correspondiente a las prendas originales.
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La tenencia o emisión de facturas en el puesto, fuere de compra o de venta.
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La profesionalidad del vendedor de las prendas no auténticas.
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La imposibilidad de que fuesen prendas de, las denominadas "de defecto", es decir, de las originales desechadas por el fabricante por presentar leves defectos de confección o terminación.
No obstante lo anterior, la más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene restringiendo tanto el ámbito del dolo necesario para la comisión de este delito como la aptitud del objeto del mismo para confundir a los terceros adquirentes confiados en la protección del signo distintivo.
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