AAP Barcelona 275/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2009:8335A |
| Número de Recurso | 930/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 275/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 930/2008-C
AUTO Nº. 257/2009
Ilmos./as. Sres./as.:
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ
En Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil nueve
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte actora y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 50 DE BARCELONA, la Pieza Separada de oposición a la ejecución nº 49/2008 (dimanante de la ejecución de titulo judicial nº 1194/2007) seguidos a instancias de RENTAMAR, S.A. contra INDICESA L'ILLA S.A, SOCIEDAD ANONIMA DE URBANIZACIONES E INMUEBLES y GRANDES ALMACENES FNAC DE ESPAÑA SA.
Por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona en autos de Incidente de oposición a la ejecución nº 49/2008 dimanante delos autos de ejecución de titulo judicial nº 1194/2007 promovidos por RENTAMAR, S.A.contra INDICESA L'ILLA S.A, SOCIEDAD ANONIMA DE URBANIZACIONES E INMUEBLES y GRANDES ALMACENES FNAC DE ESPAÑA SA se dictó auto con fecha 21 de abril de 2008 cuya parte dispositiva dice:
"Estimo esencialmente la oposición a la ejecución formulada por la respectiva representación procesal de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A., INDICESA L'ILLA, S.L. y SOCIEDAD DE URBANIZACIONES E INMUEBLES (URBINSA), y, por consiguiente, dejo sin efecto la ejecución despachada por auto de 21 de diciembre último a instancia de la representación procesal de RENTAMAR, S.A. en la forma interesada por la misma en su escrito de fecha 2 de octubre de 2007, al resultar imposible la condena a la demolición de las obras referidas, tal como fue previsto expresamente en la sentencia de cuya ejecución se trata, que dispuso que en caso de tal imposibilidad debía ser sustituida dicha condena por la indemnización de daños y perjuicios a cargo de las demandadas INDICESA L'ILLA, SA y SOCIEDAD ANÓNIMA DE URBANIZACIONES E INMUEBLES, a determinar en fase de ejecución de sentencia. Todo ello sin que quepa eefectuar especial pronunciamiento sobre las costas incidentales, no imponiéndose a ninguna de las litigantes. ..."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a las partes contrarias, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT.
La presente resolución impone partir de una serie de datos obrantes en las actuaciones:
1) En autos de juicio declarativo de mayor cuantía 570/1998 seguidos a instancia de RENTAMAR SA en el Juzgado de 1ª Instancia 50 de Barcelona se dictó sentencia en 20.11.2000 desestimando la demanda y recurrida en apelación por la actora, se dictó sentencia en 20.2.2002 por la Sección 16ª de esta AP, mantenida por el TSJC en sentencia de 3.10.2002, por la que se condenaba a INDICESA L'ILLA SL y a SOCIEDAD ANONIMA DE URBANIZACIONES E INMEBLES, a desmantelar las concretas obras descritas en el fundamento 8º (las de comunicación vertical directa existente entre el almacén privativo de FNAC en el sótano -2 y la tienda del sótano -1), condenando asimismo a FNAC ESPAÑA SA a "estar y pasar por dicha declaración, en cuanto arrendataria del local propiedad de aquellas; así como que "caso de resultar imposible el cumplimiento de dicha condena, se verá sustituida por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a cargo de las demandadas INDICESA y URBINSA, según se determine en fase de ejecución de sentencia", de cuya resolución conviene destacar los siguientes etremos: a) Rentamar ejercitaba "el derecho que incumbe a todo copropietario a exigir que los elementos comunes permanezcan inalterados....Y no se puede negar interés en que así sea. No hay más que pensar en la situación caótica que se podría producir si un cierto número de co- propietarios se dedicara a ejecutar obras de tanto calado,..." (fundamento jurídico 9º); en su demanda, RENTAMAR SA ya había interesado que para el caso de que fuese imposible la demolición y consiguiente resposición, se condenase solidariamente a los codemandados a"indemnizar a mi mandante de los daños y perjuicios que sufra en la suma que se determine en ejecución de sentencia". b) la condena - pactando con los términos - subsidiaria o condicionada se justifica en el fundamento 10º de la sentencia, cuando declara "acogiendo en consecuencia parcialmente tanto la demanda como el recurso formulado por RENTAMAR, se condenará a INCIDESA y URBINSA a desmantelar las obras descritas en el Fundamento de Derecho Octavo.......Caso de
imposibilidad material de cumplir aquella condena, como en la demanda se pedía con carácter subsidiario, deberán las demandadas INDICESA Y URBINSA indemnizar a la actora en la suma que se fije en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases que se determinen en dicho momento".
2) En 2.10.2007 (1 día antes de que caducara la acción ejecutiva ex art. 518 LEC ) se instó la ejecución de dicha resolución por RENTAMAR SA, al amparo de los arts. 699, 705 y 706 LEC, interesando que se requiriera a las demandadas para desmantelar las obras (eliminar escalera, ascensor privativo y pequeño montacargas tipo lavaplatos de comunicación sótano -1 y sótano -2; restaurar los forjados para las instalaciones de dichos elementos, reponiéndolos a su estado originario; eliminar el cerramiento existente en el sótano '3 desde el techo al suelo en el espàcio ocupado por el foso del ascensor), con apercibimiento de proceder a la ejecución a su costa por un tercero, de no llevarlas a cabo, previa su valoración y pago o depósito por las ejecutadas, requiriendo a FNAC para que consienta la ejecución (sin aludir a la segunda parte del fallo, "caso de imposibilidad material"), despachándose inicialmente por auto de 21.12.2008, en el sentido interesado.
3) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA, INDICESA L'ILLA SL y SOCIEDAD ANONIMA DE URBANIZACIONES E INMEBLES (en base a que la demanda ejecutiva no se ajustaba a los términos del título, en el cual ya se preveía que podía resultar de imposible cumplimiento la condena a desmantelar las obras, imposibilidad no tanto física cuanto "económica, logística, técnica y comercial, a la que se llegaría - inviabilidad y consiguiente cierre del FNAC con su consiguiese cierre, aportando al efecto informe del Sr. Adriano, ingeniero Industrial de INDUS CONSULTORÏA LOGISTICA SL y el informe de Dª Paloma de la Consultoría RETAIL SGC SCP)), cuya oposición fue impugnada por la ejecutante.
4) Por auto de 21.4.2008 se estima "esencialmente" la oposición a la ejecución inicialmente despachada, en la forma acordada e interesada por la ejecutante (entre otras cosas se dice que "resulta evidente que una obra, por compleja que sea, puede ser físicamente demolida si se prescinde de las consecuencias de tal demolición", fundamento 3º, párrafo 3º, por lo que "la sentencia y la propia actora en la demanda..., no se refieren a una imposibilidad física, sino económica, logística, técnica, comercial, ética y racional..."), al resultar imposible la condena a...
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