AAP Barcelona 49/2009, 25 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE |
| ECLI | ES:APB:2009:3843A |
| Número de Recurso | 429/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 49/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº. 429/2008-I
Autos de Ejecución de títulos no judiciales nº. 813/2007 del
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TERRASSA (ANT.CI-8)
Apelante: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO;S.A.
Apelado: Jose Pablo, Luis Carlos y Aida
A U T O NUM. 49/2009
Ilmo. Sr. Presidente:
DON VICENTE CONCA PEREZ
Ilmas. Sras. Magistradas:
DOÑA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
DOÑA MIREIA RIOS ENRICH
En Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.
Ante esta Sección se sigue el presente rollo de apelación nº. 429/2008 contra el auto dictado con fecha 1/10/2007 por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 TERRASSA (ANT.CI-8) en los autos de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALES, 813/2007 promovidos a instancias de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO;S.A. contra Jose Pablo Luis Carlos Aida .
Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la parte actora BANCO ESPAÑOL DE CREDITO;S.A., y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado 27/1/2009.
En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente Dª MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
La resolución recurrida, admite la demanda de ejecución, siquiera sólo despacha ejecución por el principal, el interés legal desde cada vencimiento ( 4 %) y 5369 # presupuestados para costas, intereses y gastos. Deniega el despacho, de oficio, respecto de los intereses por demora, por entender que tales intereses afectan a los Consumidores y Usuarios y su fiscalización puede hacerse de oficio, en virtud de lo dispuesto en el artc 10.1 c/ de la Ley 26/84, incide en el apartado 3º de la Disposición Adicional 1ª del mismo Texto añadida por la Disposición Adicional Seis de la Ley 7/ 1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que la Ley 7/1995 de 23 de Marzo de Crédito al Consumo limita el interés al 2,5 veces el interés legal del dinero, menciona asimismo la distinción entre el interés retributivo y moratorio, y que respecto a estos la directiva 13/1993, señala que es abusivo imponer una indemnización desproporcionadamente alta, al igual que lo hace la Disposición Adicional 1ª de la ley 26/84, que la Orden Ministerial de 12/12/1989 que establecía la libertad de tipos no podía implicar su establecimiento sin límites, contraviniendo la legislación sobre consumidores y Ley de Usura, que aun cuando el artc 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo sólo es aplicable al crédito en cuenta corriente, sirve como criterio para determinar la naturaleza abusiva, y que la facultad moderadora deriva de lo dispuesto en el artc 10 bis, nº 2, de la Ley General parta la Defensa de Consumidores y Usuarios, concluyendo que el estipulado del 29%, cuando el legal a la fecha de constitución del préstamo era del 4%, no era acomodado al equilibrio patrimonial.
De dicha resolución discrepa el Banco Español de Crédito a través de su representación procesal, indicando, en síntesis: que era improcedente hacer una aplicación analógica del artc 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, pues nos encontramos ante un contrato de financiación, en el que pactaron cuanto tuvieron por conveniente y aquel sólo se refiere a los descubiertos en cuentas corrientes, que debían tenerse en cuanta los actos coetáneos de las partes, incumplimiento de la ejecutada y cumplimiento de Banesto, que subsidiariamente la nulidad no era apreciable de oficio, sino una anulabilidad a instancia de parte, y por otra parte hizo referencia a la necesidad despachar ejecución solidariamente, refiriéndose a la Condición Particular Undécima.
El Juzgado de instancia acordó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días para su comparecencia.
Recibidos los autos en este tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personada en tiempo y forma la parte apelada, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y a continuación, quedó visto para dictar la resolución procedente.
En el examen de las actuaciones, advierte la Sala que no ha mediado personación ante esta Audiencia Provincial por parte del apelante. Y el artículo 463 Lec, tras la redacción dada por apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dice: "Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días".
Desde el primer momento, este precepto ha dado lugar a interpretaciones contradictorias, habiéndose tratado el alcance del mismo en varias reuniones de la Audiencia de Barcelona, a fin de acercar criterios y pautas interpretativas. Así, en una reunión celebrada en marzo de 2004 se considera que: a) la ley nada dice sobre el alcance de la incomparecencia ante el órgano ad quem; b) sin embargo, algún sentido y alcance hay que darle a la incomparecencia, una vez se establece por la ley el emplazamiento; c) que se considera 'drástica' la consecuencia de declarar desierto el recurso; d) que el efecto de la incomparecencia se limita al ámbito de las comunicaciones, que no se efectuarán al no comparecido; e) de este régimen se exceptuarían las notificaciones obligatorias, como la de la sentencia, y las referidas a la práctica de pruebas.
Tras la publicación del auto del Tribunal Supremo de fecha 31.5.05, en marzo de 2006 se acuerda continuar con las mismas pautas interpretativas, continuando en la actualidad ese criterio como pauta de referencia en la Audiencia de Barcelona.
El criterio indicado fue observado inicialmente por este tribunal. Sin embargo, habiéndose producido una novedad, a nuestro parecer importante, en los elementos a tomar en cuenta para resolver la cuestión planteada, cual fue la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2008, recaída en el recurso por infracción procesal nº 113/06, se cambió dicho criterio en la resolución dictada en el Rollo nº 404/08, en la que se exponía:
"Las numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo que, en aplicación del artículo 472 y 482 Lec
, declaran desiertos los recursos extraordinario por infracción procesal y casación en que no ha comparecido la parte recurrente, es cierto que no se refieren a la problemática planteada por el artículo 463 Lec . Por ello, y atendidas las diferencias estructurales entre los referidos recursos extraordinarios y el ordinario de apelación, ha sido pacífica la aplicación del tantas veces citado criterio unificado de la Audiencia de Barcelona.
Como hemos dicho, sin embargo, la sentencia dictada por el TSJC supone un cambio sustancial en tanto la misma no se refiere a los recursos extraordinarios sino al de apelación. Mediante dicha sentencia el TSJC declara desierto el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del juez de primera instancia y resuelto por la Audiencia de Tarragona con estimación parcial de la...
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