AAP Barcelona 38/2009, 18 de Febrero de 2009
| Ponente | AMPARO RIERA FIOL |
| ECLI | ES:APB:2009:1877A |
| Número de Recurso | 213/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 38/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº. 213/2008-M
Autos de Procedimiento ordinario nº. 198/2004 del
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
Apelante: CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES EUROSADURNINENQUES S.L.
Apelado: CANIGO CERAMIC S.L.
A U T O NUM. 38/2009
Ilmo. Sr. Presidente:
DON VICENTE CONCA PEREZ
Ilmas. Sras. Magistradas:
DOÑA AMPARO RIERA FIOL
DOÑA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
DOÑA MIREIA RIOS ENRICH
En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.
Ante esta Sección se sigue el presente rollo de apelación nº. 213/2008 contra la sentencia dictado con fecha 4 de noviembre de 2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N UM. 3 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, 198/2004 promovidos a instancias de CANIGO CERAMIC S.L. contra CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES EUROSADURNINENQUES S.L. .
Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES EUROSADURNINENQUES S.L., y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad señalándose para la celebración de la vista el día 19 de Febrero a las 10.30
En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente DON/DOÑA AMPARO RIERA FIOL
Dictada sentencia por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès en el juicio ordinario nº 198/04, la empresa demandada CONSTRUCCIONS INMOBILIARIES EUROSADURNINENQUES, S.L. prepara e interpone recurso de apelación contra la misma y, tras darse traslado del mismo a la parte contraria, el juzgado dicta providencia acordando, de acuerdo con el artículo 463 Lec, remitir los autos a la Audiencia con emplazamiento de las partes por término de treinta días. Transcurrido este plazo, la parte apelante no comparece ante esta Audiencia.
El artículo 463 Lec, tras la redacción dada por apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dice: "Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días".
Desde el primer momento, este precepto ha dado lugar a interpretaciones contradictorias, habiéndose tratado el alcance del mismo en varias reuniones de la Audiencia de Barcelona, a fin de acercar criterios y pautas interpretativas. Así, en una reunión celebrada en marzo de 2004 se considera que: a) la ley nada dice sobre el alcance de la incomparecencia ante el órgano ad quem; b) sin embargo, algún sentido y alcance hay que darle a la incomparecencia, una vez se establece por la ley el emplazamiento; c) que se considera 'drástica' la consecuencia de declarar desierto el recurso; d) que el efecto de la incomparecencia se limita al ámbito de las comunicaciones, que no se efectuarán al no comparecido; e) de este régimen se exceptuarían las notificaciones obligatorias, como la de la sentencia, y las referidas a la práctica de pruebas.
Tras la publicación del auto del Tribunal Supremo de fecha 31.5.05, en marzo de 2006 se acuerda continuar con las mismas pautas interpretativas, continuando en la actualidad ese criterio como pauta de referencia en la Audiencia de Barcelona.
El criterio indicado fue observado inicialmente por este tribunal. Sin embargo, habiéndose producido una novedad, a nuestro parecer importante, en los elementos a tomar en cuenta para resolver la cuestión planteada, cual fue la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2008, recaída en el recurso por infracción procesal nº 113/06, se cambió dicho criterio en la resolución dictada en el Rollo nº 404/08, en la que se exponía:
"Las numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo que, en aplicación del artículo 472 y 482 Lec
, declaran desiertos los recursos extraordinario por infracción procesal y casación en que no ha comparecido la parte recurrente, es cierto que no se refieren a la problemática planteada por el artículo 463 Lec . Por ello, y atendidas las diferencias estructurales entre los referidos recursos extraordinarios y el ordinario de apelación, ha sido pacífica la aplicación del tantas veces citado criterio unificado de la Audiencia de Barcelona.
Como hemos dicho, sin embargo, la sentencia dictada por el TSJC supone un cambio sustancial en tanto la misma no se refiere a los recursos extraordinarios sino al de apelación. Mediante dicha sentencia el TSJC declara desierto el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del juez de primera instancia y resuelto por la Audiencia de Tarragona con estimación parcial de la apelación, considerando que la Audiencia ha infringido el artículo 463 Lec al no declarar desierto el recurso de apelación por la comparecencia extemporánea del apelante. Esta sentencia introduce un nuevo elemento a tomar en consideración a la hora de resolver el recurso que ahora nos ocupa en el presente Rollo de apelación.
El criterio sustentado por esta Audiencia descansaba en dos hilos argumentales básicos:
-
la distinta estructura de los recursos extraordinarios y el recurso de apelación; y b) la falta de sanción legal a la incomparecencia del apelante. Este tribunal asumía que la diferente estructura entre los diversos recursos justificaba no atribuir los efectos que el Tribunal Supremo establece para la incomparecencia en sus propios recursos, al recurso de apelación. Venimos diciendo que en la apelación pueden desarrollarse todas las actuaciones de las partes ante el juzgado de primera instancia, quedando limitada la actuación de la segunda instancia al dictado de la sentencia, mientras que en los recursos extraordinarios siempre hay una fase que se desarrolla ante el órgano ad quem, concretamente la fase de admisión y la eventual...
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