AAP Almería 32/2009, 19 de Febrero de 2009
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2009:61A |
| Número de Recurso | 289/2008 |
| Número de Resolución | 32/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALMERÍA
AUTO 32/09
ROLLO Nº 289/08
ILTMOS. SRES.:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En Almería a Diecinueve de Febrero de dos mil nueve. HECHOS
En las Diligencias Previas nº 5936/05 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería por un posible delito de prevaricación se dictó Auto de fecha 10 de marzo de 2006 en el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de dichas diligencias por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito investigado.
Frente a dicha resolución, por la representación procesal de los querellantes Adriano y Genaro, de una parte, y por el Letrado defensor del querellado Justo, de otra, se interpusieron sendos recursos de reforma y subsidiario de apelación, desestimándose la reforma por Auto de 22 de septiembre de 2006, admitiéndose entonces los recursos de apelación planteado, de los que se dio traslado a los recurrentes, que insistieron en sus iniciales pretensiones, y posteriormente al Ministerio Fiscal, que impugnó ambos recursos en escrito de 11 de diciembre del mismo año, en el que solicitó la confirmación del Auto apelado.
Seguidamente, el 30-7-2008 fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo a la Sección Tercera de la misma, donde se formó el oportuno Rollo, registrado al nº 289/08 y se señaló el pasado día 16 de febrero de 2009 para deliberación, votación y resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Frente a la resolución dictada por el Instructor acordando el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del art. 641.1º de la LECrim, interpone en primer lugar la parte querellante recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto el Auto impugnado y, en su lugar, se ordene continuar la instrucción de la Causa por estimar que los hechos relatados en su escrito de querella pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación tipificado en el art. 404 del Código Penal, pretensión a la que se opone el Fiscal en su escrito de impugnación del recurso solicitando la confirmación de la resolución combatida.
La doctrina del Tribunal Constitucional es clara al respecto. En la STC 186/1990 quedó establecido: "La ley concede al Juez de Instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...) el art. 790.6 L.E.Cr .(en su anterior redacción, actual art. 782.1 ), tras anunciar la regla general de la vinculación del instructor con la petición de apertura del Juicio en dos supuestos a saber: Cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra, el acusado en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de la acusación formulada -de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional-". Y en el mismo sentido se permite al Juez de Instrucción con carácter previo a ese momento procesal, fase inicial de la instrucción, acordar el sobreseimiento libre y archivo siempre que los hechos no revistan los caracteres de delito al amparo de lo dispuesto en el art. 789. 5° L.E.Crim (que tras la reforma operada por Ley 38/2002 de 24 de Octubre ha pasado a ser el art. 779.1.1º ) en relación al art. 637.2° del mismo texto legal.
Pues bien, del examen de las actuaciones, no se desprenden motivos suficientes para vislumbrar, siquiera sea a nivel indiciario, la comisión del delito de prevariación que se imputa al querellado. A este respecto conviene recordar que el art. 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Exige, por tanto, este tipo penal, que la resolución administrativa no sólo sea contraria a derecho, sino manifiestamente arbitraria, y que se dicte, además, con plena conciencia de esa arbitrariedad. Por ello señala el Tribunal Supremo (s. 4/12/03 ) que "no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible". (En igual sentido sentencias de dicho Tribunal de 23 de octubre de 2000, 10 de diciembre de 2001 o 25 de enero de 2002 ).
En consecuencia -sigue razonando el Alto Tribunal- cuando se trata de conductas realizadas en el ámbito administrativo -como es el caso que nos ocupa- "para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos...
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