STSJ País Vasco 364/2010, 9 de Julio de 2010
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1233 |
| Número de Recurso | 229/2008 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 364/2010 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 229/08
DE Apelación
SENTENCIA NUMERO 364/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ
En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil diez.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el cinco de Noviembre de dos mil siete por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 (Bilbao) de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 305/06 .
Son parte:
- APELANTE-APELADO : D. Ángel Daniel dirigido por el Letrado D. SANTIAGO ESPINOSA SOLAESA; TGSS e ISM-INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA representado y dirigido por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido Magistrada Ponente el Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 (Bilbao) de BILBAO (BIZKAIA) se dictó el cinco de Noviembre de dos mil siete sentencia ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo número 305/06 promovido por Ángel Daniel contra ORDINARIO. OTRAS MATERIAS. C/ LAS DESESTIMACIONES PRESUNTAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POR PARTE DE LA T.G.S.S. Y DEL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA DE LAS SOLICITUDES DE 24.11.05 Y DE
08.03.06 DENEGATORIAS DEL ENCUADRAMIENTO EN EL REGIMEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MAR., siendo parte demandada TGSS y ISM-INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA .
Contra dicha sentencia se interpuso por Ángel Daniel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8.7.2010, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, y de D. Ángel Daniel, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia nº 387/07, de fecha 5 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao, en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el nº 305/06.
La sentencia apelada estima parcialmente el recurso jurisdiccional formulado por el Letrado D. Santiago Espinosa Solaes, en nombre y representación de D. Ángel Daniel, contra las desestimaciones presuntas por silencio administrativo por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Instituto Social de la Marina, de las solicitudes de 24 de noviembre de 2005 y 8 de marzo de 2006, interesando el encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar como estibadore portuario, que anula por ser disconformes a derecho; asimismo, declara el encuadramiento del actor en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar por haber desempeñado trabajos portuarios de estiba y desestiba, con efectos desde el 24 de noviembre de 2005; sin imposición en costas.
En el Fundamento de Derecho segundo de la resolución judicial se examinan y rechazan todas y cada una de las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración demandada, a saber, por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Contencioso-administrativo; por impugnación de actos que son reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haberse recurrido en tiempo y forma; y por inexistencia de acto susceptible de impugnación ante la falta del preceptivo recurso de alzada.
Y en el Fundamento de Derecho tercero se consigna la siguiente razón de decidir:
" Sentado lo anterior, conforme a lo dispuesto por el artículo 2 a 6 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 29/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar se impone la obligación de estar incristos en el Régimen Especial del Mar, entre otros colectivos, a los estibadores. De la documentación aportada en vía administrativa como de la aportada con la demanda y de las pruebas practicadas ha quedado debidamente acreditado ( certificación de la empresa, testifical practicada ) el desempeño de labores de estiba y desestiba propios del encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del mar.
En cuanto a la retroactividad del encuadramiento cabe señalar que el artículo 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que señala los efectos de las altas indebidas en los siguientes términos: " (...) 2. El alta indebida en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro Régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación. Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del Régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas reciprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del Régimen de inclusión procedente", por lo que al haber dictado resolución la Dirección Provincial acordando denegar que se encuentre el actor contratado para desarrollar las actividades definidas como integrantes del servicio público de estiba y desestiba mediante relación laboral de carácter especial, habiéndose solicitado que el encuadramiento correcto es el Régimen Especial con fecha 24 de noviembre de 2005, no puede estimarse la retroacción que se pretende por cuanto durante el período de encuadramiento en el régimen general o declaración de la actividad fue claramente consentido por la actora.
Finalmente, en lo tocante a la aplicación del coeficiente reductor para acceder a la jubilación con menor edad, no procede hacer pronunciamiento alguno toda vez que además de no corresponder a una pretensión actual, sino de futuro, tampoco corresponde dicho pronunciamiento a este Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo, sino a la Jurisdicción Social".
En el escrito de formalización del recurso, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Instituto Social de la Marina, interesa la revocación de la sentencia que se impugna, y en su lugar, el dictado de una nueva por la que estimando la legalidad de la resolución administrativa recurrida, se desestime el recurso de contrario presentado.
Introduce al efecto las alegaciones siguientes:
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La sentencia adolece de un vicio elemental, cual es la determinación de los hechos declarados probados:
No establece qué hechos han sido declarados probados y en virtud de qué prueba.
El certificado de la empresa Naviera Pinillos, S.A., a que se refiere la sentencia, expone, que no certifica, en Madrid el 5.07.05, que el actor, Capitán de la marina mercante, ingresa el 15.01.99 en la empresa ocupando el cargo de Responsable de operaciones de estiba y desestiba en el Puerto de Bilbao, para los buques en propiedad y fletados de Naviera Pinillos, en servicio de línea regular entre Bilbao y los Puertos Canarios.
Se añade que sus funciones y puesto de trabajo se realizan en el muelle n° 1 en la terminal de contenedores Abra Terminal Maritima, S.A., llevando personalmente el control y trincajes de mercancías, elaboración de planos de carga; supervisión de las operaciones portuarias de carga y descarga, control de mantenimiento de los equipos, y todas las demás funciones relativas a su cargo como Responsable de operaciones.
Este documento por sí mismo, a tenor de toda la jurisprudencia tanto social, como contencioso-administrativa, serviría para desestimar el recurso contencioso y ello porque la empresa para la que trabaja el actor no se dedica a la estiba y desestiba, no está incluida en el censo de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba, el actor no está incluido en el rol de estibadores, su trabajo es administrativo y su misión es la organización, dirección y control del trabajo por cuenta de las empresas marítimas, que determina su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social.
A mayor abundamiento, en la prueba testifical celebrada el 17.09.07, los testigos (D. Felicisimo ) admitieron que el actor no estaba incluido en el rol de estibadores portuarios y así les constaba. De la misma manera que admitieron y les constaba que era, en su jerga, un Capataz. Incluso alguno llegó a decir que "nada tiene que ver con nosotros", al referirse a la función especifica de organización y mando que el actor desarrollaba como labor ordinaria.
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Se conculcan los arts. 2 a 6 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969 de 30 de diciembre y 29/1972 de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de los...
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