STS 641/2010, 27 de Octubre de 2010

Con fecha 18 de noviembre de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil ALTRAN ESTUDIOS, SERVICIOS Y PROYECTOS S.L. contra D. Cornelio, D. Gerardo, D. Roberto y la compañía José Peña Auditores Asociados S.L. solicitando se dictara sentencia por la que: "(i) Se condene a D. Cornelio a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. la cantidad de

2.901.926,72 euros más los intereses legales que se deriven de todos los pagos realizados por Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. al Sr. Cornelio en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting, S.A. desde la fecha en que estos se efectuaron.

(ii) Se declare la nulidad del acuerdo transaccional firmado el 20 de diciembre de 2002 entre mi mandante y el D Gerardo .

(iii) Se condene al D. Gerardo a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. la cantidad de 964.218,29 euros más los intereses legales que se deriven de todos los pagos realizados por Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. al Sr. Gerardo en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting, S.A. desde la fecha en que estos se efectuaron.

(iv) Se condene a D. Roberto solidariamente con el Sr. Cornelio a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. la cantidad de 2.901.926,72 euros más los intereses legales que se deriven de todos los pagos realizados por Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. al Sr. Cornelio en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting, S.A. desde la fecha en que estos se efectuaron.

(v) Se condene a D. Roberto solidariamente con el Sr. Gerardo a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. la cantidad de 964.218,29 euros más los intereses legales que se deriven de todos los pagos realizados por Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. a Don Gerardo en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting, S.A. desde la fecha en que estos se efectuaron.

(vi) Se condene a la sociedad José Peña Auditores Asociados, S.L. solidariamente con el Sr. Roberto a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. la cantidad de 3.353.792,86 euros más los intereses legales que se deriven de todos los pagos realizados por Altran Estudios Servicios y Proyectos, S.L. a D Cornelio y a D Gerardo en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting, S.A. correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001.

(vii) Y se condene a los demandados al abono de las costas del presente procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona, dando lugar a los autos nº 944/03 de juicio ordinario, y emplazados los demandados, D. Cornelio y D. Gerardo comparecieron en las actuaciones y promovieron declinatoria por falta de jurisdicción al haberse sometido las partes a arbitraje, y los codemandados D. Roberto y JOSÉ PEÑA AUDITORES ASOCIADOS S.L., conjuntamente, comparecieron y contestaron a la demanda interesando su desestimación por prescripción de la acción, subsidiariamente por falta de debido litisconsorcio y subsidiariamente por falta de acción y derecho, todo ello con imposición de costas a la actora.

Desestimada la declinatoria por auto de 30 de marzo de 2004, D. Cornelio contestó a la demanda pidiendo su desestimación con imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe, y D. Gerardo contestó también a la demanda pidiendo su desestimación por falta de litisconsorcio pasivo necesario y, subsidiariamente, por razones de fondo, todo ello con expresa imposición de costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2005 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda deducida por el procurador Sr. Marroquín Segales en representación de Altran Estudios Servicios y Proyectos S.L. contra los codemandados don Cornelio, comparecido por el Procurador Sr. Carlos Turrado, don Gerardo, comparecido por el procurador Sr. Barba Sopeña, y Roberto y José Peña Auditores Asociados SL representados técnicamente por el procurador Sr. de Lara Cidoncha y consecuentemente:

Condeno a don Cornelio a abonar a Altran Estudios Servicios y Proyectos SL la cantidad de

2.901.926,72 euros más sus intereses desde la fecha de interpelación judicial, todo ello en concepto de precio variable pactado por la compra de sus acciones en STE Consulting SA.

Declaro la nulidad del acuerdo transaccional firmado el 20-12-2002 entre Altran y don Gerardo en el particular de que se renunciaba al ejercicio de ulteriores acciones dimanantes del contrato de compraventa de STE Consulting SA y consecuencias que del mismo se derivaban.

Condeno a don Gerardo a abonar a Altran la cantidad de 964.218,29 euros más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial en concepto de precio variable por la compra de sus acciones de STE Consulting SA.

Condeno a don Roberto y solidariamente a la sociedad José Peña Auditores Asociados SL a que solidariamente con los codemandados Sres Cornelio y Gerardo abonen a Altran Estudios Servicios y Proyectos SL las cantidades antedichas satisfechas por la actora Altran como sobreprecio de las repetidas acciones con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial.

No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente procedimiento." QUINTO.- Interpuestos por los demandados D. Cornelio, D. Gerardo y, conjuntamente, D. Roberto y la compañía José Peña Auditores Asociados S.L. sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 957/05 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2006 desestimando los recursos y confirmando íntegramente la sentencia apelada pero sin imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia.

Contra dicha sentencia el demandado D. Cornelio anunció recurso de casación y los codemandados D. Gerardo y D. Roberto y la compañía José Peña Auditores Asociados S.L., estos dos últimos conjuntamente, anunciaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados y se interpusieron ante el propio tribunal

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes recurrentes y la demandante como parte recurrida, esta última presentando además escrito por el que interesaba la inadmisión de los recursos, o de determinados motivos de los mismos, la representación procesal de los correcurrentes D. Roberto y José Peña Auditores Asociados S.L. presentó escrito desistiendo de sus recursos, a continuación de lo cual se oyó a las partes y se dictó auto el 8 de marzo de 2007 teniendo a dichos recurrentes por desistidos.

Por auto de 3 de marzo de 2009 se admitieron los recursos interpuestos por los otros dos demandados.

El recurso de casación del demandado D. Gerardo se articula en dos motivos: el primero por aplicación indebida del art. 1917 CC y el segundo por infracción de los arts. 1281 y siguientes del mismo Cuerpo legal.

El recurso extraordinario por infracción procesal del codemandado D. Cornelio se articula en dos motivos formulados al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC ; el primero por infracción de los arts. 326.1 y 319 LEC en relación con el art. 1281 CC y el segundo por infracción del art. 348 LEC. Y su recurso de casación se articula en otros dos motivos: el primero por infracción de los arts. 1101 y 1124 CC y el segundo por infracción del principio jurídico "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans" y de la jurisprudencia que lo aplica.

La parte actora-recurrida presentó escrito de oposición a los recursos admitidos pidiendo su desestimación con imposición de costas a los recurrentes.

Por providencia de 8 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El litigio causante de los recursos a examinar ahora por esta Sala versa sobre determinadas cantidades pagadas por la demandante, sociedad limitada española pero filial de un grupo empresarial internacional, principalmente francés, a dos de los vendedores, codemandados, en concepto de parte del precio supeditada a la obtención de beneficios en determinados ejercicios posteriores a la venta y proporcional al importe de tales beneficios.

El conflicto entre la compradora y los vendedores surgió porque, documentada la compraventa en escritura pública de 14 de mayo de 1997 a la que se incorporó un protocolo de 15 de enero anterior que contenía los acuerdos especialmente relativos a la cuestión luego litigiosa, y pagada por la demandante a los demandados la parte pactada proporcional a los beneficios de los ejercicios de 1998, 1999, 2000 y 2001, hasta un total de 643.272.404 ptas., beneficios según auditoría practicada por un auditor censor jurado de cuentas también demandado y la sociedad limitada que facturó sus servicios, asimismo demandada, sin embargo un informe de auditoría posteriormente encargado por la demandante a otra entidad auditora detectó que en los ejercicios indicados no había habido beneficios sino pérdidas, debiéndose el error al sistema aplicado para contabilizar los llamados "trabajos en curso", concepto de especial relevancia dado que la sociedad transmitida era una consultora cuya principal actividad consistía en la prestación de servicios a las Administraciones públicas españolas.

En la demanda se pedía la devolución de las cantidades satisfechas por aquella parte variable del precio a uno de los vendedores demandados, la declaración de nulidad de un acuerdo transaccional celebrado el 20 de diciembre de 2002 entre la actora y el otro vendedor codemandado, la devolución por éste de la cantidad que por aquel mismo concepto le había pagado la actora y la condena solidaria por esas mismas cantidades tanto del auditor también demandado como de la sociedad auditora igualmente demandada, y como acciones ejercitadas se identificaron en la demanda la de cumplimiento forzoso específico, por los vendedores demandados, del contrato documentado en el protocolo de 15 de enero de 1997 y la de indemnización de daños y perjuicios por dolo o negligencia grave del auditor y la sociedad auditora codemandados.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en lo sustancial declarando la nulidad del referido acuerdo transaccional y condenando a los dos vendedores demandados a pagar a la actora la misma cantidad que de ella habían recibido por la parte litigiosa del precio, con intereses, y al auditor y la sociedad auditora codemandados a responder solidariamente de su pago. Fundamentos de este fallo son, en esencia y en lo que aquí interesa, que no habían existido los beneficios determinantes del precio añadido; que el acuerdo transaccional era nulo, en su parte relativa a las consecuencias de la compraventa de acciones, porque se había suscrito bajo el error de que la sociedad había tenido beneficios; y en fin, que pese a la posible anuencia de la demandante al sistema de contabilidad de los trabajos en curso luego considerado por ella fraudulento, lo cierto es que " sólo un artificio contable " había dado lugar al pago de la parte litigiosa del precio, de modo que los vendedores demandados debían devolver lo recibido en tal concepto siquiera fuera por su mala fe concurrente.

Recurrida la sentencia en apelación por los cuatro demandados, el tribunal de segunda instancia la confirmó razonando, en síntesis y en lo que aquí importa, lo siguiente: 1º) aunque no se hubiera probado el dolo o concierto fraudulento entre vendedores demandados y auditores codemandados, en la demanda se ejercitaba también la acción de incumplimiento no doloso; 2º) el tiempo transcurrido hasta que la actora interpuso su demanda, 18 de noviembre de 2003, no manifestaba un acto propio que la impidiera ejercitar la acción dentro del tiempo legal; 3º) advertida la disfunción contable en 2002, procediéndose entonces a encargar otras auditorías, el pacto transaccional de 20 de diciembre de 2002 era nulo porque, de haberse conocido la realidad de las pérdidas, no se habría firmado por la demandante; 4º) de valorar las distintas pruebas practicadas resultaba que la demandante no era partícipe del incorrecto sistema de contabilidad según el cual la sociedad había tenido beneficios, extremo sobre el cual el tribunal advertía "confusión" en la sentencia apelada, sino que, despertadas las sospechas de sobrevaloración de los trabajos en curso en septiembre u octubre de 2001, se implantaron unos procesos de control a partir del 1 de enero de 2002, y a finales de 2002 pudo constatarse, mediante un informe de auditoría, que tales trabajos estaban efectivamente sobrevalorados, pues la irregularidad más generalizada consistía " en que había trabajos que ya se habían ejecutado y facturado, sin embargo figuraban como trabajos en curso, es decir, figuraba un activo de la compañía derivado de un trabajo no finalizado y consecuentemente pendiente de facturación; sin embargo los trabajos ya habían finalizado y se habían cobrado ".

Contra la sentencia de apelación recurrieron en principio para ante esta Sala todos los demandados, pero como el auditor y la sociedad auditora se separaron de sus recursos conjuntos, extraordinario por infracción procesal y de casación, tan sólo procede examinar ya los respectivamente interpuestos por los vendedores codemandados, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación uno de ellos y solamente recurso de casación el otro.

Comenzando por los recursos de D. Cornelio y más en concreto por el extraordinario por infracción procesal, articulado en dos motivos formulados al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC, su motivo primero se funda en infracción de los arts. 326.1 y 319 de la misma ley en relación con el art. 1281 CC . Según su desarrollo argumental la sentencia recurrida, al mantener que este recurrente tenía apoderamiento pleno y libertad de gestión sobre la sociedad transmitida, atribuye a los documentos nº 23 a 25 bis de los acompañados con la demanda "unos efectos jurídicos completamente distintos de los que contiene", pues en opinión del propio recurrente una interpretación literal del contrato, dadas las limitaciones y prohibiciones que se imponían a los dos vendedores demandados pese a que continuaran desempeñando puestos de responsabilidad en la sociedad transmitida, permite concluir que en realidad carecían de autonomía de gestión.

El motivo se desestima porque, como con toda claridad resulta de su propia formulación, citándose como infringido el art. 1281 CC, y de su desarrollo argumental, centrado en una interpretación literal de los documentos más fundamentales del pleito por contener los términos del contrato de compraventa de todas las acciones, no plantea infracción procesal alguna, y menos aún de las que puedan dan lugar a una nulidad de actuaciones o causar indefensión, sino, con toda evidencia, un problema de interpretación del contrato cuyo cumplimiento constituye la razón de ser del presente litigio, materia del todo ajena a este recurso extraordinario como declaró la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. 2211/01 ).

De ahí que ni siquiera sea preciso aplicar la reiterada doctrina de esta Sala que admite el planteamiento de errores de valoración de la prueba mediante el recurso extraordinario por infracción procesal pero siempre con el requisito de encauzar el motivo correspondiente por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, citando como infringido el art. 24 de la Constitución y alegando con una mínima base no un desacierto del tribunal sentenciador al valorar la prueba de que se trate sino un error patente en su valoración o la arbitrariedad o irracionalidad del tribunal al prescindir por completo de su resultado ( SSTS 18-6-09, 30-9-09, 30-10-09, 15-1-10, 5-4-10 y 16-4-10 entre otras muchas).

El segundo y último motivo de este mismo recurso extraordinario por infracción procesal se funda en infracción del art. 348 LEC porque, según su desarrollo argumental, la valoración de las pruebas periciales habría conducido al tribunal sentenciador a un juicio erróneo sobre la responsabilidad en la forma de contabilizar los llamados "trabajos en curso", pues en definitiva era la sociedad compradora, y no los vendedores, "q uien decidía la técnica contable ".

Tampoco se estima este motivo porque, al margen de no atenerse a los requisitos ya indicados para denunciar como infracción procesal un error en la valoración de la prueba, en este caso la pericial que por ende se confía por la propia norma citada como infringida a la sana crítica del juzgador de instancia, condición ésta que tienen tanto el de primera instancia como el tribunal de apelación, no plantea realmente un problema de valoración de la prueba pericial en cuanto a que no hubiera beneficios sino pérdidas, o en cuanto a la incorrección intrínseca de la contabilización de los trabajos en curso, sino que alega un juicio equivocado del tribunal sobre la responsabilidad de este recurrente en que esos trabajos se contabilizaran de un modo que falseaba los resultados de la empresa, pues según el motivo todo el poder de decisión al respecto lo tenía la propia sociedad compradora luego demandante. Bien claramente se advierte, pues, que la existencia de pérdidas en lugar de beneficios acaba admitiéndose implícitamente y que, a partir de este hecho, en el que se centró la prueba pericial, el recurrente desplaza el alegato del motivo hacia otro hecho diferente, el de quién tenía la capacidad de decisión sobre la forma de contabilizar los trabajos en curso, materia en la que el tribunal funda su juicio sobre la capacidad decisora de este recurrente no sólo en el protocolo de 15 de enero de 1997, cuyo artículo 5 atribuía a los dos vendedores demandados " plena autonomía de gestión para proseguir la política actual de la sociedad ", pese a que vendían todas sus acciones, sino también, y sobre todo, en la prueba testifical constituida por las declaraciones de varias personas conocedoras del funcionamiento interno de la sociedad, según resulta con toda claridad del fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida.

El recurso de casación del mismo demandado D. Cornelio se articula también en dos motivos, el primero de los cuales se funda en infracción de los arts. 1101 y 1124 CC porque, según se alega, ni la demanda ni la sentencia explican con la debida claridad la causa en que se fundaría la obligación de devolver lo ya recibido y, además, no cabría alterar los efectos de un contrato ya consumado totalmente mediante la entrega de las acciones y el pago total del precio y, además, aprobado por la Junta General de la propia sociedad transmitida, que a su vez estaba formada íntegramente por la sociedad compradora demandante, de modo que lo que en realidad se estaría pretendiendo con la demanda sería una revisión del precio, a todo lo cual se uniría, en fin, que los supuestos defectos contables " estaban manifiestos y a la vista con anterioridad a la determinación anual del precio variable y con anterioridad a su efectivo pago " por una compañía mercantil que, como la compradora demandante, era del oficio o profesión.

El motivo se desestima porque no es cierto que el contrato de compraventa se hubiera consumado totalmente, ya que al interponerse la demanda, 18 de noviembre de 2003, aún quedaba por pagar la parte del precio variable correspondiente al ejercicio de 2002, tampoco es cierto que en la demanda no se explicara la causa de la obligación de devolver lo ya recibido, pues con toda claridad se indicaba como acción ejercitada la de " cumplimiento forzoso específico del contrato" (párrafos 116 y 117 del escrito de interposición de la demanda) y, en fin, tampoco lo es, según los hechos probados de la sentencia recurrida, que los defectos contables fueran manifiestos, siquiera sea por la elemental razón de que la auditoría practicada por los también demandados los dio por buenos.

En cambio la acción de cumplimiento forzoso específico del contrato sí está reconocida por la doctrina científica y, además, cuenta en el Código Civil con el apoyo representado tanto por la regla general del art. 1258 CC, obligando a la partes a todas la consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como por normas específicas del contrato de compraventa cuales son, por ejemplo, los arts. 1470, 1471 párrafo segundo, 1475 párrafo segundo, 1485 ó 1503, reguladores de acciones tendentes a obtener ese cumplimiento específico.

El segundo y último motivo del recurso de casación de D. Cornelio se funda en infracción " del principio jurídico 'nemo auditur propiam turpitudinem allegans' y de la jurisprudencia que lo aplica " porque, conforme a la regla presente en el art. 1306 CC de que " no puede atenderse al acto ilícito como medio de reclamar lo que se dio ", la sociedad compradora carecería de legitimación ad causam para solicitar la devolución de lo pagado en concepto de precio variable al ser responsable y conocedora de la situación económica y financiera de la sociedad que adquiría, tal y como, según este recurrente, se desprende de la confirmación de la sentencia de primera instancia por la de apelación.

Así planteado, el motivo se desestima por incurrir en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que, consistiendo sobre todo su alegato en una transcripción parcial de varios fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia y solamente uno de la sentencia de apelación, que es la única recurrida en casación, para de este modo dar por sentado que la de apelación no desmiente lo probado según la de primera instancia, resulta que, como se ha indicado ya en el fundamento jurídico primero de la presente sentencia al reseñar la motivación de la sentencia recurrida, lo que ésta hace es advertir la "confusión" de la sentencia de primera instancia en este punto y, tras una valoración de la prueba por el propio tribunal de apelación, dejar sentado que el ahora recurrente era responsable de los defectos contables, en cuanto Director General de la sociedad transmitida, que la sociedad compradora empezó a reaccionar en cuanto fue advertida de posibles irregularidades en la contabilización de los trabajos en curso y, en fin, que el Sr. Cornelio aseguraba una vez y otra que los trabajos en curso se estaban contabilizando correctamente. En definitiva, el motivo se sustenta en una base falsa, pues no es en absoluto cierto que la sentencia recurrida tenga por probada la participación consciente de la sociedad compradora en las prácticas contables que permitían presentar beneficios allí donde sólo había pérdidas.

El recurso de casación del otro vendedor demandado, D. Gerardo, se articula en dos motivos, el primero de los cuales se funda en infracción del art. 1917 CC (en realidad 1817 si se da por subsanado un manifiesto error de mera transcripción) por no existir el error invalidente apreciado por la sentencia recurrida en el acuerdo transaccional de 20 de diciembre de 2002, error en virtud del cual dicho tribunal confirma la declaración de nulidad de tal acuerdo en el particular relativo a la renuncia al ejercicio de ulteriores acciones dimanantes del contrato de compraventa. Según el alegato de este motivo, no existe error invalidante porque al firmarse el acuerdo se daban unas relaciones jurídicas de resultado incierto entre este recurrente, la sociedad compradora demandada y la sociedad transmitida, y precisamente para eliminar la incertidumbre derivada del contrato de compraventa y de la relación laboral de este recurrente con la sociedad transmitida se convinieron los acuerdos reflejados en el correspondiente documento, de modo que no puede haber error sobre los hechos inciertos objeto de transacción, siendo precisamente la existencia de beneficios o pérdidas en la sociedad transmitida uno de los hechos inciertos que la transacción pretendió eliminar. A mayor abundamiento se alega que no existió error porque la sociedad compradora no sólo conocía la situación económica de la sociedad que compraba sino que además la propició. Y también a mayor abundamiento se alega que, aun cuando hubiera existido error, en este caso no sería invalidante.

La sociedad compradora, demandante-recurrida, se opone a este motivo de casación alegando que el marco en el que se firmó el acuerdo no tenía nada que ver con el precio variable ya pagado ni con los supuestos beneficios de ejercicios pasados, y así lo habría reconocido el propio recurrente en su contestación a la demanda al calificar el documento como mero finiquito de una relación laboral; que la recurrida no habría firmado el acuerdo de haber sabido que el pago del precio variable era improcedente; que el objeto del acuerdo era la finalización de la relación laboral del recurrente con la sociedad transmitida, de modo que las referencias al contrato de compraventa han de considerarse meramente accesorias; y que el conocimiento de la falsedad de los beneficios sólo lo tuvo la demandante-recurrida con las nuevas auditorías realizadas en 2003, es decir después de la firma del acuerdo, por todo lo cual sí hubo error y este error es invalidante.

La respuesta casacional a las cuestiones que plantea el presente motivo pasa por reseñar el contenido del acuerdo de 20 de diciembre de 2002 y por indicar algunas incoherencias tanto de este recurrente como de la recurrida al defender sus respectivas posiciones.

En cuanto al contenido del acuerdo, celebrado con el demandado-recurrente Sr. Gerardo por quien era representante común de la sociedad compradora, demandante-recurrida, y de la sociedad transmitida, en primer lugar se expone que en 14 de mayo de 1997 se firmó la escritura pública de compraventa de acciones en la que se contenía el Protocolo de 15 de enero anterior y "todos los documentos que regían la operación de compraventa", y sólo en segundo lugar se expone que el Sr. Gerardo había venido prestando su actividad laboral en la sociedad transmitida, habiendo causado baja recientemente por enfermedad común probablemente conducente a una declaración de invalidez permanente. Y con tales antecedentes las partes acuerdan, como punto primero, lo siguiente: "Primero.- ALTRAN [la demandante-recurrida] y Gerardo declaran finalizada la eficacia y los efectos de la escritura pública de venta de acciones de 14.05.1997 y del Protocolo y demás documentos en él contenidos, con la sola excepción de las prohibiciones contenidas en el artículo 6º del Protocolo [cláusula de no competencia], que continuarán vigentes hasta el día 20 de Diciembre de 2004 .

En consecuencia y con la sola excepción mencionada, las dos partes manifiestan expresamente que no tienen nada más que reclamarse por razón del contenido, desarrollo y cumplimiento de los repetidos documentos".

A continuación el punto segundo se refiere a la extinción de la relación laboral; el tercero constata la forma amistosa en que se ha desarrollado el acuerdo, el compromiso del Sr. Gerardo de colaborar a la buena marcha de la sociedad transmitida y la expresa aprobación por esta sociedad de la gestión realizada por aquél, "agradeciéndole expresamente los servicios prestados a la Sociedad hasta el día de hoy y renunciando expresamente al ejercicio de cualquier tipo de acción judicial, extrajudicial, o de cualquier otra naturaleza que pudiera corresponderle, exceptuadas las que pudieran traer causa del presente documento y las que pudieran resultar procedentes basadas en el Código Penal", al tiempo que el Sr. Gerardo se comprometía a no hacer nada contrario al buen nombre, reputación o actividad profesional de las dos sociedades con las que celebraba este acuerdo; el pacto cuarto sometía el acuerdo a la legislación española; el quinto disponía que la nulidad de una parte del acuerdo no afectaría a las demás; y el sexto y último, en fin, sometía las controversias a los Juzgados y Tribunales de Barcelona.

Por lo que se refiere a las incoherencias del alegato del motivo y de la oposición al mismo, el recurrente incurre en supuesto de la cuestión al afirmar que la sociedad compradora propició la situación económica de la sociedad transmitida, lo cual no se ajusta a lo que la sentencia recurrida declara probado. Pero la incoherencia de la parte recurrida es aún mayor porque niega el carácter de acuerdo transaccional del convenio parcialmente transcrito en lo relativo a la compraventa de acciones, reprochando al recurrente un cambio de planteamiento desde su contestación a la demanda hasta su recurso de apelación, sin advertir que fue ella misma quien en su demanda calificó el convenio como acuerdo transaccional y pidió expresamente su nulidad, petición que no tendría sentido si se hubiera tratado de un mero finiquito de relación laboral con referencias puramente accesorias a la compraventa. Queda claro, por tanto, que el Sr. Gerardo no erigió la transacción en punto central de su contestación a la demanda pero que sí se opuso a la nulidad del acuerdo; y queda claro, también, que la propia demandante consideró el convenio de que se trata como un acuerdo transaccional y que si pidió su nulidad sólo pudo ser porque lo consideraba no un simple finiquito laboral sino un acuerdo directamente relacionado con la compraventa de acciones. De ahí que, declarada por la sentencia de primera instancia la nulidad por error del acuerdo transaccional, en el particular de la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la compraventa, el demandado Sr. Gerardo si pudiera recurrir en apelación rebatiendo el error apreciado y luego, confirmada en apelación la apreciación de error, pudiera recurrirla en casación por infracción del art. 1817 CC .

Pues bien, despejados los obstáculos formales para entrar a conocer del motivo, y prescindiendo de la parte del mismo en que se hace supuesto de la cuestión, ha de concluirse que procede estimarlo porque, siendo evidente, según los términos transcritos, que los efectos de la compraventa de acciones eran objeto tan principal de la transacción como el fin de la relación laboral del Sr. Gerardo, y siendo no menos evidente que la demandante-recurrida renunció a reclamar nada al Sr. Gerardo "por razón del contenido, desarrollo y cumplimiento de los repetidos documentos", renunciando también expresamente al ejercicio de cualquier acción contra él, el error apreciado por la sentencia recurrida para declarar la nulidad del acuerdo con base en el art. 1817 CC no pudo darse porque, según la valoración de la prueba, especialmente testifical, por el propio tribunal sentenciador, las sospechas de sobrevaloración de los trabajos en curso comenzaron en septiembre u octubre de 2001; después del cierre del ejercicio de 2001 "el Grupo empezó a preocuparse" ; desde mediados hasta finales de 2002 se constató la sobrevaloración de los trabajos en curso (FJ 11º) y, en fin, a partir de 2002 se advirtió "la disfunción" (FJ 10º), por más que, ciertamente, la irregular contabilización de los trabajos en curso no quedara corroborada hasta la auditoría de 2003. Por tanto, cuando la demandante-recurrida firmó el acuerdo en 20 de diciembre de 2002 necesariamente sabía, o tenía que saber, que los beneficios de ejercicios pasados podían no ser ciertos, pese a lo cual, y por las razones que fueran, optó por eliminar incertidumbres y zanjar con el Sr. Gerardo cualquier controversia sobre la compraventa de acciones renunciando al ejercicio de acciones contra él y evitando, así, "la provocación de un pleito" (art. 1809 CC ). En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 1817 CC porque no hubo error de la actora-recurrida sino que ésta asumió el riesgo de una situación incierta, y en cualquier caso, de haber existido el error, éste habría sido totalmente inexcusable a la vista de los hechos que el tribunal sentenciador declara probados.

En cuanto al segundo motivo de este mismo recurso del Sr. Gerardo, fundado en infracción del art. 1281 y siguientes del CC, único ya pendiente de examinar, se desestima por el defecto formal de utilizar la fórmula "y siguientes" y porque, consistiendo sus argumentos en la falta de capacidad de gestión de este recurrente y del otro vendedor demandado por ser la sociedad quien controlaba la situación, hace supuesto de la cuestión al contradecir el hecho probado de que la sociedad compradora no participó conscientemente en la defectuosa contabilización de los trabajos en curso.

La estimación del primer motivo del recurso de casación del demandado Sr. Gerardo comporta la casación en parte de la sentencia recurrida, como prevé el art. 487.2 LEC, y que se le absuelva de la demanda dejando sin efecto tanto su condena como la declaración de nulidad del acuerdo transaccional, sin que ello beneficie a los auditores codemandados, pese a su condena solidaria con el recurrente, porque, además de haberse separado de sus propios recursos contra la sentencia de apelación, resulta que su condena fue autónoma por una responsabilidad propia en el ejercicio de sus funciones, fundada por tanto en un título diferente; no fueron parte en el acuerdo transaccional, fundamento de que se absuelva al Sr. Gerardo ; y en fin, subsiste el daño causado a la demandante por haber considerado correcta dichos demandados, pese a su cualificación profesional de auditores, una forma de contabilizar los trabajos en curso que aparentaba beneficios cuando lo que había en realidad eran pérdidas.

En materia de costas de las instancias, la casación parcial de la sentencia recurrida debe traducirse en que la demandante sea condenada a pagar las costas de la primera instancia causadas al demandado D. Gerardo (art. 384.1. LEC ), sin que proceda modificar el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre costas de la segunda instancia porque, pese a haberse desestimado entonces el recurso de apelación de este mismo demandado, las costas no se impusieron especialmente a ninguna de las partes.

Conforme al art. 398 en relación con el 394.1, ambos de la LEC, procede imponer al demandado D. Cornelio las costas causadas por su recurso extraordinario por infracción procesal y su recurso de casación y no imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación de D. Gerardo .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.