ATS, 15 de Octubre de 2010

Con fecha 2 de julio de 2010, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal, escrito presentado por el Proc. Sr. Barragués Fernández, en nombre y representación de D. Ernesto, mediante el cual interponía querella contra los Excmos. Sres. Magistrados que dictaron la sentencia del Pleno de la Sala Segunda con nº 798/2007 ; señalando que dejaba fuera de la misma a los firmantes de los votos particulares contenidos en ella, si bien de tales votos particulares también se denunciaba a D. Jeronimo . La citada querella se interpuso por el delito de prevaricación.

Formada la Causa nº 14/2010 de esta Sala Especial del art. 61 LOPJ, por diligencia de ordenación de fecha 23 de julio de 2010, se constató la existencia de defectos formales, por lo que se requirió al querellante para que, en el plazo concedido, designara con nombre y apellidos a todas las personas contra las que dirigía su querella.

La representación procesal del citado, presentó escrito el día 28 de julio de 2010, señalando que interponía su querella contra los siguientes Magistrados: D. Porfirio, D. Jose Ignacio, D. Victor Manuel, D. Camilo, D. Ezequias, D. Javier, D. Pascual, D. Jose Luis, D. Pedro Enrique, D. Borja,

D. Evelio y D. Jesús .

Remitida la causa al Ministerio Fiscal para informe, lo emitió con fecha 30 de septiembre de 2010, considerado que procedía declarar la competencia de esta Sala para conocer del asunto y asimismo acordar la inadmisión a trámite de la querella por no ser los hechos objeto de la misma constitutivos del delito de prevaricación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Rios, quien expresa el parecer de la Sala.

La querella se dirige contra el Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Penal del DIRECCION000 y contra la mayor parte de los Magistrados que la componen, por lo que resulta competente esta Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ, de conformidad con el artículo 61.1.4º de la LOPJ .

La querella se presenta por un posible delito de prevaricación judicial, consistente en el dictado de una resolución injusta a sabiendas. Tal resolución sería la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 798/2007, de 1 de octubre . En ella se resuelven los recursos de casación interpuestos por D. Ernesto y las acusaciones particulares contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, de 19 de abril de 2005 .

Para fundamentar la pretendida injusticia de esta resolución, el querellante acude a un paralelismo entre su contenido y el contenido de las resoluciones dictadas en la Causa Especial 20048/2009 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, seguida contra el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco . De manera que considera que si en la actuación de éste se aprecian indicios del delito de prevaricación, también deben apreciarse en los magistrados que dictaron la sentencia nº 798/2007, de 1 de octubre, ya que para condenar al querellante «salvaron los mismos escollos que el auto que se imputa como dictado por el aforado querellado (...) de la irretroactividad, la prescripción de los delitos y la extinción de la responsabilidad penal» . Tras este planteamiento inicial, argumenta que:

1) En su caso, la responsabilidad penal debía considerarse extinguida por aplicación de las denominadas «Leyes de obediencia debida y punto final».

2) La misma «imaginación creativa» que se imputa al Sr. Juan Francisco para construir figuras penales la tuvieron los magistrados querellados, pues vulneraron con un tipo penal ad hoc los derechos fundamentales del querellante.

Sin perjuicio de lo que indiquemos a continuación, la querella parece querer decir que si el Sr. Juan Francisco dictó un auto que tenía un contenido similar a la sentencia que condenó al querellante, entonces los magistrados que la dictaron cometieron el mismo delito que indiciariamente se imputa al primero. Por tanto, considera que hay un precedente (la resolución que imputa al Sr. Juan Francisco, dictada en la Causa Especial 20048/2009) que despliega sus efectos fuera de la citada causa; de manera que su fundamentación y conclusiones sirven para considerar que los magistrados querellados en esta causa han cometido los mismos delitos. Sin embargo, hemos de indicar que cada resolución judicial obedece a unos hechos y resuelve los mismos y no puede extender sus efectos a otros hechos distintos. Se trata de dos procedimientos distintos, con base fáctica y jurídica dispar y esta Sala no está vinculada por el precedente que el querellante cita, toda vez que de la querella no resulta una identidad de hechos o similitud tal que obligue a respetarlo.

Por otra parte, como razonaremos posteriormente, no es cierto que la sentencia nº 798/2007, de 1 de octubre, haya obviado los principios que se citan (irretroactividad, prescripción y extinción de la responsabilidad penal) por lo que decae la base fáctica sobre la que se construye la presente imputación. Para lo cual es preciso hacer una referencia somera al contenido de la sentencia nº 798/2007, de 1 de octubre .

Efectivamente, para la comprensión adecuada de la querella y del contenido de esta resolución, hemos de realizar una serie de consideraciones sobre las resoluciones dictadas en el procedimiento en el que el querellante fue condenado.

En la sentencia dictada en la instancia ( Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, de 19 de abril de 2005 ) el ahora querellante resultó condenado como autor responsable de un delito de lesa humanidad, con la causación de 30 muertes alevosas a 30 penas de 21 años de prisión, por cada una de ellas; con la realización de detención ilegal, a la pena de 5 años de privación de libertad; y con causación de torturas graves, igualmente a la pena de 5 años de privación de libertad.

La sentencia dictada en casación estimó parcialmente el recurso presentado por el condenado y por una de las acusaciones particulares y dictó segunda sentencia por la que condenó al hoy querellante «como autor de treinta delitos de asesinato previstos y penados en el artículo 139.1º ; como autor de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163, y como cómplice de 255 delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163, todos ellos del Código Penal vigente, los cuales constituyen crímenes contra la Humanidad según el derecho internacional, a las penas de 19 años de prisión por cada delito de asesinato; cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal del que se le condena como autor, y dos años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal de los que es considerado cómplice» .

De esta sentencia nos interesa destacar el contenido de los Fundamentos Sexto, Séptimo y Octavo.

El Fundamento Sexto discierne si la aplicación del artículo 607 bis del Código Penal a los hechos vulneró el principio de legalidad. Este precepto, que recoge los delitos de lesa humanidad, había sido aplicado en la instancia. El recurrente en casación consideraba que había sido condenado como autor de un delito que no se había introducido en nuestro Código Penal hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 (que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 ), mientras que los hechos objeto de condena sucedieron desde 1976 a 1981.

La sentencia dictada en casación considera que la vigencia del principio de legalidad impide la aplicación del artículo 607 bis del Código Penal por ser posterior a los hechos y no ser norma más favorable, de modo que está de acuerdo con la pretensión del recurrente en este punto. Pero añade que de ello no se desprende que una condena por los hechos declarados probados suponga una vulneración del principio de legalidad. En tal sentido, indica que los hechos descritos en el hecho probado, de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina, como se recoge en la sentencia impugnada, como en España, como en cualquier país civilizado. Desde esa perspectiva, la previsibilidad objetiva de una sanción penal para las conductas enjuiciadas es indiscutible. Por ello, la sentencia añade que, aunque deba ser absuelto del delito de tortura, pues en la fecha de los hechos tal conducta no aparecía aún en el Código Penal español, la condena por delitos de asesinato y detención ilegal no vulneraría el principio de legalidad.

La Sentencia continúa señalando en el Fundamento Jurídico Séptimo que tras la calificación jurídica antedicha, la cuestión se desplaza al terreno de la perseguibilidad. En este punto parte de la base de que los hechos cometidos eran perseguibles por los Tribunales argentinos y no por los Tribunales españoles, dado que en el momento de su comisión no existía ninguna norma que extendiera la jurisdicción de los Tribunales españoles extraterritorialmente en atención a la calificación del hecho delictivo como asesinato o detención ilegal. Sin embargo, se plantea si el principio de jurisdicción universal recogido en el artículo 23.4 de la LOPJ permite a la jurisdicción española conocer de hechos que internacionalmente deben ser considerados como crímenes contra la Humanidad.

Para resolver la cuestión, la resolución parte de la consideración por parte del Tribunal Constitucional ( STC 237/2005 ) de que el artículo 23 de la LOPJ instaura un «principio de jurisdicción universal absoluto». Y añade que la aplicación de normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los Derechos Humanos esenciales; como lo demuestra la creación de Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en la que se ha puesto el acento en la naturaleza de los hechos y no en la fecha de constitución del Tribunal.

La sentencia añade que el artículo 23.4 de la LOPJ no se refiere expresamente a los crímenes contra la Humanidad, pero sí lo hace al genocidio y también (por la vía del apartado h) es posible entender que se aplica a los crímenes de guerra contemplados en los Convenios de Ginebra. Por ello, no parece razonable entender que la ley española excluya la jurisdicción de los Tribunales internos respecto de los crímenes contra la Humanidad cuando la acepta respecto del genocidio y de los crímenes de guerra, infracciones esencialmente idénticas en su naturaleza y gravedad, y pertenecientes, todas ellas, al núcleo de los ataques más graves a los Derechos Humanos básicos. Y a ello se añade que existen otras disposiciones internas que revelan la disposición del Estado español a prestar su contribución a la persecución de esta clase de crímenes internacionales, como son las leyes Orgánicas 15/1994 y 4/1998, que establecieron la cooperación española con los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda (competentes para el enjuiciamiento de crímenes contra la Humanidad); la Ley Orgánica 6/2000, que autorizó la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional; y el Instrumento de ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Finalmente, la sentencia considera que la prohibición de la analogía en el ámbito penal se refiere exclusivamente al marco sustantivo relativo a la descripción típica y a la punibilidad, sin que afecte a normas procesales u orgánicas. Y entre el delito de genocidio y los crímenes contra la Humanidad es apreciable una profunda similitud, no solo en cuanto afecta a su naturaleza y gravedad, sino incluso en relación a su misma formulación típica en el Derecho interno español.

En consecuencia, la sentencia entiende que la condena por los Tribunales españoles no podría utilizar formalmente el nomen iuris «crímenes de lesa Humanidad», como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del Código Penal, ni imponer las penas previstas en esa norma, pero es posible que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal, que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o constituirían según el derecho interno en el momento de la persecución, crímenes contra la Humanidad. Añadiendo que tampoco se impide una interpretación del artículo 23.4 de la LOPJ en el sentido de establecer la jurisdicción de los Tribunales españoles.

Así, el Fundamento Octavo señala que «partiendo de los tipos delictivos de asesinato y detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y caracterizan, pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal» .

Conforme a lo expuesto en el Fundamento precedente, hemos de señalar que las premisas de las que parte la querella no se ajustan a la realidad. La querella indica que el DIRECCION000 se inventó ad hoc un delito que ni fue objeto de acusación, ni estaba tipificado en el Código Penal, ni se recogía en la Ley Orgánica del Poder Judicial con el carácter de «perserguible universalmente». De manera que considera que el Tribunal no pudo condenar por el delito de crímenes contra la Humanidad, afirmando la competencia conforme al principio de justicia universal pese a no estar recogida en la norma citada ni estar impuesta por ningún tratado internacional.

El querellante mezcla, pues, dos cuestiones distintas, que son: 1) qué delito se aplicó por el Tribunal; y 2) si esos hechos eran perseguibles en España.

Respecto a la primera cuestión, esto es la calificación jurídica aplicable, la sentencia no crea ni «inventa» delito alguno, ya que impone la condena por los delitos de asesinato y detención ilegal (excluyendo la condena por el delito de tortura atendiendo al principio de irretroactividad). Además, indica expresamente que no procede la condena por un delito de «crimen de lesa humanidad», ni cabe utilizar esta denominación en la imposición de la misma, por impedirlo el principio de legalidad, tal y como había razonado anteriormente. En consecuencia, el Fallo contiene un pronunciamiento de condena del recurrente (hoy querellante) «como autor de treinta delitos de asesinato previstos y penados en el artículo 139.1º ; como autor de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163, y como cómplice de 255 delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163, todos ellos del Código Penal vigente» . A continuación añade que « los cuales constituyen crímenes contra la Humanidad según el derecho internacional» .

Es decir, la Sentencia separa nítidamente dos planos. El primero es el de la calificación jurídica y la condena, donde no se aplican otros delitos que los ya señalados (asesinato y detención ilegal). El segundo, el de la persecución de los hechos por los Tribunales españoles, donde sí se hace referencia al delito de «crimen de lesa humanidad», pero no para crear un nuevo delito y condenar al recurrente sino para justificar si concurren elementos, tanto de derecho interno como de derecho internacional, que atribuyan el conocimiento de los hechos a la jurisdicción española.

Por tanto, no cabe hablar de creación o invención de un delito ad hoc para obtener una condena, ni es factible apreciar injusticia alguna en una resolución que aplica los delitos de asesinato y detención ilegal, que estaban vigentes en el momento de los hechos que le han sido imputados tanto en Argentina (art. 80 del Código Penal argentino) como en España, siendo evidente que los hechos declarados probados reúnen los elementos de dichos tipos penales, cosa que el querellante no ha puesto en duda. No cabe hablar de una vulneración del principio de legalidad, dado que sólo se habría infringido éste si el delito por el que hubiera sido condenado no estuviera vigente al tiempo de la ejecución del hecho o si se hubiera impuesto una pena mayor que la señalada legalmente.

Por otra parte, el querellante considera que no cabe la extensión de la jurisdicción española en los términos indicados en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal. Imputándose a los querellados el delito de prevaricación judicial, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal ha ido objetivizando el elemento de la «injusticia» de la resolución a efectos del delito del artículo 446 del Código Penal, en sus sentencias más recientes; especialmente en las SSTS nº 2/1999, de 15 de octubre (Causa Especial nº 2940/1997); nº 2338/2001, de 11 de diciembre; nº 359/2002, de 26 de febrero; nº 806/2004, de 28 de junio; y STS de 3 de febrero de 2009. De tal modo que la determinación de la injusticia de la resolución no radica en que el autor la estime como tal, sino en que lo sea en clave estrictamente objetiva. El carácter objetivo de la injusticia supone que existe un apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho, cuando la aplicación del Derecho se ha realizado separándose de las opciones jurídicamente defendibles.

No corresponde a esta Sala fijar la interpretación vinculante que haya de darse a un precepto legal, concretamente al artículo 23.4 de la LOPJ . Hemos de limitarnos a determinar si el sentido otorgado por la sentencia dictada es admisible en Derecho. Esto es, si tal sentido constituye una de las posibles interpretaciones distintas que pueden darse a la norma; entonces, si así fuere, dicha interpretación será admisible y las resoluciones no tendrán el carácter de injustas. Para determinar la admisibilidad de la interpretación, habrá que acudir a los criterios de interpretación utilizados y, a continuación, determinar si se trata de alguno o algunos de los métodos hermeneúticos de los que el juzgador puede disponer, por pertenecer a los que están recogidos en el ordenamiento jurídico. Los criterios de interpretación que utiliza la Sala de lo Penal para entender que los hechos son perseguibles en España, son los siguientes:

1) La consideración por parte del Tribunal Constitucional ( STC 237/2005 ) de que el artículo 23 de la LOPJ instaura un «principio de jurisdicción universal absoluto».

2) Los principios que se derivan de la creación de Tribunales penales internacionales, especialmente que en la misma se prima la naturaleza de los hechos (considerados especialmente graves desde el punto de vista de la comunidad internacional) sobre la fecha de constitución del Tribunal.

3) La redacción legal del artículo 23.4 de la LOPJ, en la que sería factible incluir tanto la persecución del genocidio como de los «crímenes de guerra» contemplados en los Convenios de Ginebra.

4) La similitud entre la esencia de estos delitos y los elementos de los que se componen (el «contexto» en los términos empleados en la sentencia) y los «crímenes de lesa humanidad», entendiendo que son infracciones esencialmente idénticas en su naturaleza y gravedad, y pertenecientes, todas ellas, al núcleo de los ataques más graves a los Derechos Humanos básicos.

5) El principio general de colaboración entre España y los Tribunales penales internacionales para la persecución de esta clase de crímenes internacionales (citando expresamente el caso de los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y Ruanda y la Corte Penal Internacional).

6) El principio de que la prohibición de la analogía en el ámbito penal no alcanza a la aplicación de normas procesales, sino sólo sustantivas.

En resumen, cabe afirmar que la sentencia aplica criterios que son válidos y admitidos en nuestro ordenamiento y tienen su apoyo en preceptos constitucionales y de legislación ordinaria, como son:

1) La interpretación de las normas conforme a los Tratados internacionales (artículo 10 de la Constitución).

2) La vinculación a la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 5 de la LOPJ ).

3) La aplicación analógica de las normas (artículo 4 del Código Civil ); añadiendo que en el ámbito penal la prohibición de acudir a tal criterio no se vulnera si se trata de normas procesales (artículo 4 del Código Penal, sensu contrario ).

Por tanto, los criterios interpretativos utilizados estaban admitidos por el ordenamiento; de manera que al fundar su decisión en los mismos, debemos indicar que también era válida la interpretación legal obtenida. Se trata, pues de una interpretación jurídicamente defendible, por haber sido obtenida conforme a métodos hermeneúticos puestos a disposición de los magistrados por el Estado de Derecho y ponderando otros intereses presentes en el supuesto objeto de examen.

Como ya hemos señalado, esta Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ no es la competente para determinar la corrección jurídica del contenido de la resolución: pero ello no impide que podamos valorarla a los solos efectos de determinar si puede considerarse injusta. Al efecto, hemos de concluir que no lo es, ya que se basa en criterios hermenéuticos correctos y sigue un iter lógico y suficientemente razonado para llegar a la conclusión que considera procedente, en ejercicio de las facultades que tiene atribuidas la Sala de lo Penal en la resolución del recurso de casación.

En la querella, además, se entiende que el delito se ha cometido dado que los magistrados querellados han obviado el hecho de que la responsabilidad penal del querellante estaba extinguida, en virtud de las «Leyes de Obediencia debida y Punto Final» dictadas en Argentina, a semejanza de lo que sucedería con la Ley de Amnistía dictada en España.

Sobre este particular, inicialmente, hemos de destacar que del contenido de la sentencia dictada no se deduce que la aplicación de tales leyes fuera debatida en la instancia de casación. No existe referencia alguna en la fundamentación de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala de lo Penal que verse sobre algún motivo de casación interpuesto por el hoy querellante relativo esta cuestión; por lo que podemos considerar que el querellante no alegó en el proceso la circunstancia de estar amparado por tales normas. Debiendo señalar, además, que en este ámbito no rige el principio iura novit curia, dado que al tratarse de normas de un ordenamiento extranjero, quedan sometidas a la alegación y prueba de su contenido por la parte interesada, de conformidad con el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, no cabe hablar de injusticia de una resolución por no aplicar una norma si no se procede a plantear ante el órgano decisor el contenido y vigencia de la misma, cuando es la parte interesada quien tiene la carga procesal de hacerlo.

Sin perjuicio de lo dicho, el querellante se refiere a las Leyes argentinas nº 23492 y 23521. Sobre las mismas, es preciso señalar que la Ley nº 25779, sancionada el día 21 de agosto de 2003 (y publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina de 3 de septiembre de 2003 ) declaró la nulidad de las leyes citadas por el querellante; y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su inconstitucionalidad en sentencia de fecha 14 de junio de 2005. Por tanto, se trataba de normas que ya no estaban vigentes cuando la Sala de lo Penal resolvió el recurso de casación interpuesto, por lo que carecían de toda eficacia en cuanto a la extinción de la responsabilidad criminal del querellante.

Por tanto, la inaplicación de las «Leyes de Obediencia debida y Punto Final» no es jurídicamente censurable, dado que se basa en el principio jurídico en virtud del cual los actos nulos por ser contrarios a la ley o la Constitución, como es el caso de las normas invocadas por el denunciante, no han podido tener efecto jurídico. Ello se infiere del artículo 6.3 del Código Civil .

En conclusión, conforme con lo ya señalado, no cabe apreciar la existencia de indicio alguno del delito en la conducta de los magistrados querellados. En definitiva, los hechos relatados no son constitutivos del delito de prevaricación y, por ello, procede la inadmisión a trámite de la querella presentada, conforme al artículo 313 de la LECRIM, con el consiguiente archivo de las actuaciones.

El querellante solicita la abstención, y subsidiaria recusación, de los magistrados querellados por su evidente interés en la causa, por lo que no pueden ser instructores de la querella.

Tal petición carece de objeto, ya que de los componentes de esta Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ que también son componentes de la Sala de lo Penal y han sido querellados, ninguno de ellos ha sido designado ponente de la causa y por circunstancias coyunturales no han participado en la deliberación de esta resolución, por lo que no han tenido intervención alguna en este procedimiento.

Dada la temeridad manifiesta al interponer una querella en la forma y con el fundamento con que se ha hecho, conforme al artículo 240.3 de la LECRIM, procede que las costas sean impuestas a la parte querellante.