STS, 24 de Noviembre de 2009

El 20 de enero de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 32/20/07 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 32, con sede en Barcelona, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

El Soldado del Ejército de Tierra, MPTM, D. Ildefonso, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, con fecha de ingreso en las Fuerzas Armadas el día 28 de febrero de 2005, destinado en la Compañía de Plana Mayor del Regimiento de Pontoneros y Especialidades de Ingenieros núm. 12 de Zaragoza, tras finalizar un período de permiso oficial no se reincorporó a su unidad de destino el día 31 de enero de 2.007, permaneciendo, desde entonces, ausente de esta, sin autorización de sus mandos, en ignorado paradero y fuera de todo control militar, hasta que el día 28 de febrero de 2008 finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas. Que el citado Soldado, presentaba en las fechas de autos un estado de ansiedad importante reactiva a su situación laboral. Dicho padecimiento, provocó una disminución severa de las bases psicobiológicas de su imputabilidad (especialmente de la libertad volitiva), que se prolongó con una mayor o menor intensidad durante el período de ausencia, si bien, no llegó a anular sus capacidades intelecto-volitivas.

El Soldado MPTM D. Ildefonso, que se encuentra actualmente en situación de reserva, carece de antecedentes penales, y no ha sufrido privación de libertad en razón de los hechos objeto del presente procedimiento.

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

" Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al inculpado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra,

D. Ildefonso, como responsable en concepto de autor del apreciado delito de "Abandono injustificado de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica del artículo 21.1ª del código Penal en relación con la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1º de dicho Cuerpo Legal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en ambos casos, no existiendo responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al reo le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que hubiera sufrido por los mismos hechos. El tiempo de condena no será de abono para el servicio al tratarse de un militar profesional ."

Por escrito presentado el 28 de abril de 2.009, en el Tribunal Militar Tercero, la Letrada Doña Noemí Sánchez Sanz, en nombre y representación de Don Ildefonso, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida.

Por Auto de 7 de Mayo de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 17 de junio de 2.009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el condenado en ella formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene dos motivos:

1. - "Por Infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra dicha Resolución".

2. - "Por Infracción de ley del número segundo del artículo 849 de la citada Ley, según las clases mencionadas en las letras A) y B) del presente escrito contra la Sentencia dictada en la causa".

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado en fecha 17 de Julio de 2.009 lo contesta oponiéndose a la admisión del recurso, y solicitando, en otro caso, su desestimación, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

Por providencia de 19 de Octubre de 2.009, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de Noviembre siguiente, a las doce horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por Sentencia de 20 de Enero de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Tercero, con sede en Barcelona, condenó al soldado del Ejército de Tierra, MPTM, D. Ildefonso a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable en concepto de autor de un delito de "Abandono injustificado de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad criminal de anomalía psíquica del artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con la eximente prevista en el artículo 20.1º de dicho Cuerpo Legal.

Contra dicha Sentencia la defensa del condenado ha interpuesto recurso de casación articulando los siguientes motivos: 1º. Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por estimar que la Sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho en la calificación de los hechos enjuiciados por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar y, subsidiariamente, por inaplicación del artículo 20 1º del Código Penal .

2. Al amparo del nº 2 del citado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por razones metodológicas este segundo motivo debe ser analizado en primer lugar pues su eventual admisión produciría una modificación de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Con base en el referido nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la defensa del recurrente sostiene que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas, al considerar que tanto de las declaraciones del propio recurrente como de los dos informes médicos que obran en las actuaciones (uno de ellos ratificado en el acto del juicio), debe deducirse que el acusado actuó como consecuencia de una grave alteración psíquica que le impedía comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión, al tener sus capacidades intelectivas y volitivas anuladas.

En el desarrollo del motivo comienza refiriéndose a la declaración prestada por el propio recurrente tanto ante el Juzgado Togado Militar nº 31 de Barcelona, en fecha 21 de Mayo de 2.008, como en la vista del Juicio Oral, el 20 de Enero de 2.009, de las que a su entender se deduce el malestar y gran afectación psicológica en la que éste se encontraba al venir padeciendo unos acosos físicos y psicológicos de sus compañeros que le impedían reincorporarse al servicio.

A continuación, se apoya en el informe emitido por el psiquiatra D. Jesús María, de fecha 19 de Junio de 2.008 (folios 77 y 78 del procedimiento) en el que se estima que el acusado había desarrollado un estrés adaptativo con especial temor a volver a su unidad, debido a los problemas que tenía con sus compañeros, así como en el elaborado por el Teniente Coronel Médico especialista en psiquiatría, D. Armando, de fecha 31 de Julio de 2.008 (folio 94), ratificado en la vista oral, en el que se concluye que "es muy probable que hubiera una disminución severa de las bases psicobiológicas de la imputabilidad (sobre todo de la libertad volitiva)" para estimar, en definitiva, que el hecho probado debió dejar constancia de que la capacidad volitiva del acusado " estaba anulada" .

Puede ya anticiparse que este motivo no puede ser acogido.

Debe señalarse, en primer lugar, que la mención a las declaraciones del acusado carece de cualquier virtualidad para justificar el " error facti" que se denuncia y ello por no tratarse de documentos sino de pruebas personales, sometidas en cuanto a su valoración a la inmediación que asiste al Tribunal sentenciador. Se actúa con desconocimiento de la técnica casacional cuando se invierte el sentido legal de este motivo de recurso, pretendiendo utilizar pruebas personales y no documentales, para denunciar un error del Tribunal sentenciador.

La doctrina jurisprudencial relativa a este motivo casacional viene reiteradamente señalando (por todas, Sentencias de esta Sala de 18 de Abril de 2.005, Recurso de Casación 101/101/2.004, y de 29 de Marzo de 2.004, de la Sala Segunda):

1. Que el error ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

En consecuencia, es claro que las declaraciones del acusado son absolutamente irrelevantes a los efectos de este cauce casacional.

En los supuestos de prueba pericial la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia 834/1.996, de 11 de Noviembre y 631/2.001, de 14 de Mayo, entre otras muchas) y de esta Sala Quinta (Sentencia de 30 de Enero de 2.009, que a su vez cita las de 22 de Febrero de 2.008, 15 de Julio de 2.004, 9 y 16 de Septiembre y 21 de Octubre de 2.005 y 6 de Octubre de 2.006 ) admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una Sentencia impugnada en casación cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de instancia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, la Sentencia haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1.995, de 6 de Marzo de la Sala Segunda, ante un " discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" .

De acuerdo con esta doctrina, y como ya hemos anticipado, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Por lo que se refiere al informe médico emitido por el Dr. D. Jesús María, al margen de su discutible valor probatorio por no haberse practicado el mismo en el acto de la vista oral como prueba pericial, por lo que carece de la necesaria contradicción, lo cierto es que no se encuentra en oposición con el relato fáctico pues en momento alguno se afirma en el referido dictamen que el acusado tuviese efectivamente anuladas sus facultades intelectivas o volitivas.

2. Y en cuanto al informe del Teniente Coronel D. Armando, médico especialista en psiquiatría del Hospital General de la Defensa de Zaragoza, que fue efectivamente interrogado en la vista oral, su escueto dictamen concluye que " Desde el punto de vista psiquiátrico forense y con respecto a los hechos que se le imputan de ausencia de su unidad, este perito entiende que hubo en esos días un estado de ansiedad importante reactiva a la situación laboral. En consecuencia es muy probable que hubiera una disminución severa de las bases psicobiológicas de la imputabilidad (sobre todo de la libertad volitiva)".

Es fácil apreciar que las conclusiones de este informe fueron expresa y totalmente acogidas por el Tribunal de instancia que en su Sentencia incorporó el referido diagnostico al relato fático, en términos prácticamente literales al declarar expresamente como hecho probado que " el citado Soldado, presentaba en las fechas de autos un estado de ansiedad importante reactiva a su situación laboral. Dicho padecimiento, provocó una disminución severa de las bases psicobiológicas de su imputabilidad (especialmente de la libertad volitiva), que se prolongó con una mayor o menor intensidad durante el período de ausencia, si bien, no llegó a anular sus capacidades intelecto-volitivas." .

Siendo ello así, difícilmente puede sostenerse que el Tribunal incurriera en error alguno en la valoración de este dictamen cuando, como acabamos de señalar, acogió expresamente las conclusiones del perito.

Con el primer motivo de recurso, y al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imputa a la Sentencia recurrida error de derecho en la calificación de los hechos enjuiciados en dos aspectos:

1. Por estimar que no concurre el elemento objetivo que exige el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar de ausencia injustificada de su destino, toda vez que al tener el recurrente sus capacidades intelectivas y volitivas mermadas debió entenderse justificada la ausencia de su unidad.

2. Por considerar que debió apreciársele, por iguales razones, la eximente completa del articulo

20.1º del Código Penal .

En relación con la primera de dichas alegaciones esta Sala ha recordado reiteradamente que en el delito de abandono de destino, el bien jurídico que se protege no es sólo la presencia y la efectiva prestación del servicio sino también, y muy principalmente, el control de los militares por sus mandos como presupuesto de la permanente disponibilidad para el servicio, que es obligación esencial e inherente a la función militar (Sentencias de 28 de Abril de 2..003, 25 de Octubre de 2.005, 11 de Mayo de 2.006 y 12 de Diciembre de 2.008 ), y desde esta obligada perspectiva han de contemplarse todas aquéllas exigencias que normativamente se establezcan para conseguir aquella finalidad. En consecuencia, al pronunciarse sobre la descripción típica del referido delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho descrito por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar, se configura como un elemento normativo del tipo (normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de Marzo de 2.006, porque expresa una realidad determinable jurídicamente). En definitiva, este elemento del tipo no hace referencia a la no concurrencia de causas genéricas de justificación de la conducta y mucho menos de causas de inimputabilidad como la que aquí se alega (supuesta anulación de las capacidades volitivas del acusado) sino que el referido adverbio "injustificadamente" viene referido a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino (Sentencias de esta Sala de 3 de Octubre 2.000; 26 de Marzo de 2.004, 25 de Octubre de 2.004; 14 de Septiembre de

2.005; 18 de Noviembre de 2.005; 3 de Julio de 2.006; 14 de Diciembre de 2.007 y 28 de Julio de 2.008, entre otras, citadas en la de 11 de Diciembre de 2.008 ) .

Por todo ello procede desestimar la alegación expresada, dado que en ningún caso la eventual concurrencia de una limitación volitiva puede afectar a un elemento objetivo del tipo.

Finalmente, se alega infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente completa del articulo

20.1º del Código Penal . Se fundamenta este motivo en que el inculpado tenía anuladas sus facultades volitivas, por lo que debió apreciarse una eximente completa, en lugar de la incompleta que le ha sido estimada.

Este motivo, en realidad, lo hemos analizado anteriormente bajo la rúbrica de "error facti" . La desestimación de aquel motivo, por ende, conlleva automáticamente la de éste, pues la causa es la misma, a saber, la supuesta anulación total de las facultades volitivas del inculpado, que, como se ha expresado, no concurre toda vez que el Tribunal sentenciador ha declarado con claridad que las facultades del acusado se encontraban limitadas pero no anuladas.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,