STS, 2 de Noviembre de 2009

Por escrito presentado el 7 de septiembre de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Procurador don Raúl Martínez Ostenero, en representación de don Marcial, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de 4 de julio de 2006, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de 25 de enero de 2006 para provisión de plazas de magistrado suplente y de juez sustituto en el año 2006/2007, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Aragón, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Región de Murcia, Comunidad Foral de Navarra, País Vasco y La Rioja y, recibido el expediente administrativo y efectuados los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción, por providencia de 29 de noviembre de 2006 se hizo entrega de las actuaciones al Sr. Martínez Ostenero para que, en representación del recurrente, dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Raúl Martínez Ostenero, en representación del recurrente, formalizó la demanda mediante escrito presentado el 5 de enero de 2007 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte en su día sentencia en la que estimando el presente recurso:

"1.- Declare no ser conforme a Derecho y anule parcialmente el acuerdo de fecha 4 de julio del año

2.006, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de dicho Consejo de fecha 25 de enero del año 2.006, sobre convocatoria de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto para el año 2.006/2007 en cuanto a los nombramientos efectuados, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de Jueces sustitutos para los Partidos Judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena, en cuanto al no nombramiento de D. Marcial como Juez sustituto para esos Partidos Judiciales.

2. - Se reconozca, como situación jurídica individualizada, el nombramiento de mi representado como Juez sustituto para los citados Partidos Judiciales para el año 2.006/2007, con los correspondientes efectos administrativos y económicos desde dicho nombramiento, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma, tomando como criterio para la determinación de esos efectos administrativos y económicos, salvo mejor criterio de la Sala, el promedio de sustituciones realizadas por todos y cada uno de los jueces sustitutos nombrados para los indicados Partidos Judiciales o, caso de estimarlo la Sala más oportuno, tomando como criterio las sustituciones realizadas por mi representado en el último año judicial en que fue nombrado, esto es, el 2002/2003.

3. - Se impongan las costas a la Administración demandada caso de oponerse a este Recurso".

Por I Otrosí Digo, fijo la cuantía del recurso como indeterminada. Y por II, interesó el recibimiento a prueba señalando los puntos de hecho sobre los que debería versar.

En virtud del traslado conferido por providencia de 15 de enero de 2007, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 15 de febrero de ese año, en el que suplicó sentencia desestimando el recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 7 de marzo de 2007, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 5 de septiembre y el 1 de octubre de 2007, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, por escrito presentado el 5 de mayo de 2008 el recurrente aportó copia de la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso nº 241/2004, que se unió a los autos por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2008.

Mediante providencia de 1 de octubre de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 27 de octubre de 2009.

En ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008, se remitieron las actuaciones a la Secretaría de la Sección Octava cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.

En la fecha fijada, 27 de octubre de 2009, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Marcial impugna el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 4 de julio de 2006 por el que se resuelve el concurso convocado por el acuerdo del Pleno de 25 de enero de 2006 para la provisión de plazas de magistrado suplente y de juez sustituto, en el año 2006-2007, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Aragón, Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Región de Murcia, Comunidad Foral de Navarra, País Vasco y La Rioja y pide que lo anulemos en cuanto no le nombró juez sustituto para los partidos judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena.

El Sr. Marcial, que había sido nombrado juez sustituto desde el año judicial 1998-1999 hasta el de 2002-2003, no lo fue en esta ocasión ni tampoco en las anteriores de 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006 pese a haberlo solicitado. Contra los acuerdos que no le incluyeron entre los nombrados en esos años precedentes interpuso, respectivamente, los recursos 197/2003, 241/2004 y 235/2005. Los tres han sido estimados por sentencias de 27 de abril de 2007 el primero, de 26 de marzo de 2008 el segundo y de 16 de febrero de 2009 el tercero. En las tres fue anulado el correspondiente acuerdo de la Comisión Permanente y se le reconocieron al recurrente los derechos administrativos y económicos propios del cargo de juez sustituto en esos partidos y en los años señalados.

En la medida en que en este recurso los términos de la controversia son los mismos que los abordados en las ocasiones precedentes, se impone también su estimación con iguales pronunciamientos en el fallo que seguidamente dictaremos. Antes, sin embargo, conviene recoger los términos en los que está planteado este proceso.

En su demanda el Sr. Marcial tacha de contrario a Derecho el acuerdo impugnado porque carece de motivación y se limita a aceptar la propuesta de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Propuesta que asume la elaborada por la Comisión de Evaluación y que solamente cuenta con una justificación genérica y no va acompañada de los informes previstos por el artículo 145.3 del Reglamento de la Carrera Judicial .

Afirma, también, que habiendo ejercido ininterrumpidamente como juez sustituto durante cinco años judiciales (1998 a 2003) y debiendo haber sido nombrado también en otros tres (2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006) y residiendo en Elche, le correspondían por antigüedad, conforme a la base séptima de la convocatoria, más puntos que a algunos de los nombrados. Pero es que, además, insiste, esa base séptima daba preferencia a quienes hubieran desempeñado funciones judiciales con "aptitud demostrada".

Ya, en conclusiones, indica que no constan en el expediente aquellos informes. Luego se refiere al emitido por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el cual la selección de los propuestos se hizo de acuerdo con las instrucciones del Consejo General del Poder Judicial y la ordenación que los solicitantes hicieron de las plazas y dice que se ha comprobado que todos los concursantes que alegaban haber ejercido funciones judiciales o de secretarios contaban con informe favorable y que se les aplicó el baremo de la base séptima para asignarles los puntos correspondientes. Y añade:

"(...) parece que el razonamiento del proceso de selección trasladado en su día al Consejo General del Poder Judicial (...) no pasó de ser una fórmula tan genérica que podría aplicarse a cualquier explicación del proceso de selección de cualquier año, cuando la realidad del proceso de selección del año judicial 2006-2007, tal y como reconoce el informe citado, es que ... habida cuenta del mantenimiento en el número de plazas convocadas, obviamente se siguió el criterio de respetar lo dispuesto en el citado artículo sobre preferencia, proponiéndose exclusivamente a quienes habían desempeñado funciones judiciales en el año precedente" y esto que es lo que realmente sucedió no se explica en la propuesta que se traslada al Consejo General del Poder Judicial, y, con todo respeto, si el Art. 133 bis d) del Reglamento de la Carrera Judicial habla de que la propuesta debe recoger sintéticamente lo esencial del proceso de selección, la propuesta remitida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana no cumplía esa norma (...)".

Finalmente, observa que la propuesta de la que se viene hablando se atiene a un listado en el que constan unos puntos de los que se dice que se han adjudicado por la Comisión Evaluadora atendiendo a los méritos alegados y documentados de los aspirantes. Sin embargo, insiste en que, "al final la selección de un candidato u otro vino exclusivamente determinada por haber desempeñado funciones judiciales en el año precedente" y que no se cumplieron las normas que regulan el proceso de provisión de plazas de juez sustituto por no haber explicado el criterio seguido para decidir.

La Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

En la contestación a la demanda niega que no se haya observado el procedimiento establecido y subraya que obran en el expediente los informes del Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante sobre los candidatos y que la propuesta de la Sala de Gobierno dice que todos los que desempeñaron funciones judiciales en el año judicial precedente cuentan con el informe favorable de la Presidencia, aprobado en Sala de Gobierno. El hecho de que esos informes los aportaran los interesados o su carácter general no es óbice, precisa, para que cumplan su finalidad y, añade, no causan indefensión al recurrente.

Dice, seguidamente, la Abogado del Estado que no se ha infringido el artículo 133 del Reglamento 1/1995 porque falte la motivación del acuerdo. Al contrario, entiende que se ajusta la propuesta a ese precepto y recuerda que la base séptima del acuerdo de convocatoria daba preferencia a quienes hubieran desempeñado en el año anterior funciones jurisdiccionales con aptitud demostrada. Por eso, concluye, no estaba entre los elegidos el recurrente.

Por otra parte, apunta que la suerte de los recursos interpuestos por el Sr. Marcial contra acuerdos precedentes que tampoco le seleccionaron es irrelevante en este proceso, pues cualquiera que fuere su suerte, seguirá siendo cierto que el actor no desempeñó funciones jurisdiccionales en el año anterior al de la convocatoria. Y, como su exclusión se basa exclusivamente en ese hecho de no tener una preferencia que sí tienen los treinta y tres aspirantes seleccionados para cubrir igual número de vacantes, la motivación ofrecida es más que suficiente: la puntuación de los demás es irrelevante para el recurrente pues, en cualquier caso, de ella no depende su inclusión en la relación de propuestos.

En fin, dice que la infracción del principio de igualdad no ha sido argumentada por la demanda.

Ya hemos anticipado que la sentencia de 27 de abril de 2007 (recurso 197/2003 ) estimó el recurso del Sr. Marcial contra el acuerdo que no le nombró juez sustituto en la convocatoria para el año judicial 2003-2004 y que las sentencias de 26 de marzo de 2008 (recurso 241/2004) y de 16 de febrero de 2009 (recurso 235/2005) hicieron lo propio con las convocatorias para 2004-2005 y 2005-2006 . En la de 26 de marzo de 2008 precisamos, reiterándolas en la siguiente, las razones de esas estimaciones del siguiente modo:

"Son de reiterar, manteniéndolos en lo esencial y matizándolos como se hace a continuación, los criterios que fueron seguidos en la sentencia de 27 de abril de 2007 dictada en ese anterior recurso 197/2003 que se ha venido mencionando.

Que son los propios términos de la contestación del Abogado del Estado los que imponen que la impugnación de la parte recurrente deba ser acogida porque, no habiéndose discutido esa mayor antigüedad en el desempeño de funciones judiciales alegada por el recurrente, ni existiendo tampoco un informe negativo sobre dicha experiencia jurisdiccional, ha de concluirse que la preferencia correspondiente a esta circunstancia le debía haber sido reconocida al demandante.

Y que así procedía en aplicación de lo establecido en esa base séptima de la convocatoria que antes quedó transcrita, por ser la norma directamente ordenadora del concurso litigioso, pero, sobre todo, en aplicación de lo regulado en los artículos 201.3 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, pues estos preceptos, en lo que se refiere a los cargos de Magistrado suplente y Juez sustituto, otorgan una preferencia para ser nombrados a quienes hayan desempeñado funciones judiciales con "aptitud demostrada".

Ciertamente la principal consecuencia de la preferencia así dispuesta por la LOPJ es que, a los efectos de su valoración, no pueden ser colocados en un plano de igualdad el mérito consistente en la experiencia judicial y los méritos de naturaleza diferente que no tengan reconocida esa ventaja legal.

Pero hay una segunda consecuencia que es una derivación lógica de la singular importancia que la ley otorga a esa experiencia de que se viene hablando: que cuando concurran varios aspirantes, si no existe un informe negativo sobre las actuaciones jurisdiccionales que hayan desarrollado, ni tampoco concretos datos que permitan diferenciarlas en términos cualitativos, la mayor antigüedad deberá ser el criterio para decidir la prioridad entre ellos por ser el que más se acomoda a la voluntad del legislador.

Sobre esto último debe añadirse, en línea con la última doctrina sentada por esta Sala en materia de nombramientos no absolutamente reglados, que la genérica invocación a una puntuación no puede ser justificación suficiente para decidir la prioridad de los aspirantes. Debe constar tanto el baremo que haya sido seguido para aplicar esa puntuación, como las concretas circunstancias de los aspirantes que han sido ponderadas para llegar a dicho resultado.

Por lo que en concreto hace a esa "aptitud demostrada" a que el mismo texto legal condiciona la eficacia de la preferencia correspondiente al desempeño jurisdiccional, hay que decir que su reconocimiento procede en todas aquellas personas cuyo desempeño jurisdiccional no haya merecido una valoración negativa en los informes que han de ser emitidos por los Presidentes de las Audiencias y los Jueces Decanos.

Tampoco puede dejar de aludirse a la siguiente salvedad que el artículo 201.3 de la LOPJ incluye respecto de esa preferencia de que se viene hablando: "siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad"; y hay que referirse a ella para declarar que dicha salvedad tampoco justifica esa amplitud de valoración preconizada por el Abogado del Estado.

La anterior expresión legal no quiere decir que la preferencia correspondiente al desempeño judicial puede ceder ante méritos de índole distinta que puedan acreditar otros aspirantes al cargo de Juez sustituto que carezcan de experiencia judicial o la posean con menor duración temporal. Significa otra cosa. Significa que al titular de esa experiencia judicial le podrá ser denegada la preferencia cuando, respecto de él mismo, consten otras circunstancias que revelen su falta de idoneidad; es decir, la preferencia la neutralizan circunstancias del propio interesado, no méritos de otros aspirantes".

Desde el momento en que hemos reconocido que el Sr. Marcial tenía derecho a ser nombrado en las convocatorias de 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006 en razón de la preferencia que le asistía por haber desempeñado con "aptitud demostrada" el cargo de juez sustituto, ese mismo criterio conduce a fallar en su favor también ahora porque son las mismas las circunstancias que concurren en estos cuatro procesos.

En efecto, en el informe del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana emitido en la fase de prueba se dice:

"En el caso que nos ocupa puede observarse que en la "Propuesta relativa a la cobertura de las plazas de Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos para el año judicial 2006/2007" la Comisión de Evaluación tuvo en cuenta para la selección lo dispuesto en el artículo 132.2 del Reglamento número 1/1995 de la "Carrera Judicial ", proponiendo a los concursantes que, habiéndolo solicitado y reuniendo los requisitos exigidos, fueron nombrados en el año precedente para el cargo judicial del territorio de este Tribunal Superior de Justicia, al mantenerse el número de plazas por consecuencia de la Instrucción 1/2003

, de 15 de enero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre régimen de sustituciones, Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos (B.O.E. del día 25)".

Así, pues, procede estimar este recurso en los mismos términos en que lo fueron los tres anteriores. Es decir, con las mismas salvedades que hicimos entonces.

La primera consiste en que, habiendo ya transcurrido el año judicial 2006/2007 al que estaba referido el nombramiento objeto de controversia, lo que ha de reconocerse al demandante son los derechos administrativos y económicos correspondientes al cargo de juez sustituto para los partidos judiciales indicados, consistiendo los económicos en un importe equivalente al promedio de las retribuciones que fueron percibidas por quienes efectivamente desempeñaron dicho cargo como consecuencia de lo decidido por el acto aquí impugnado.

La segunda es que, si durante ese mismo año judicial 2006/2007 el recurrente hubiere tenido ingresos por actividades incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos se limitarán a la diferencia existente entre las retribuciones correspondientes al cargo de juez sustituto y esas percepciones.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,