STS, 10 de Junio de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Sección Tercera, dictó Sentencia, el veintisiete de marzo de dos mil siete, en el Recurso número 970 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rubén, al ser la resolución impugnada conforme a Derecho. No ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre costas".

En escrito de catorce de mayo de dos mil siete, el Procurador Don Joaquín Francisco Funes Gracia, en nombre y representación de D. Rubén, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de marzo de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de veinticuatro de mayo de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de seis de julio de dos mil siete, la Procuradora Doña Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Rubén, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de octubre de dos mil siete.

En escritos de veinticuatro y treinta de enero y seis de febrero de dos mil ocho, el Abogado de la Generalitat Valenciana, en la representación que de ésta ostenta y la Procuradora Doña Beatriz Ruano Cánova, en nombre y representación de Don Miguel Ángel y el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Doña Rosalia, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintisiete de mayo de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrada de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se suscita este recurso de casación por la representación de D. Rubén frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, de veintisiete de marzo de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 970/2.004, interpuesto contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana de catorce de abril de dos mil cuatro que confirmó en alzada la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios que denegó al recurrente la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Bétera, que había solicitado al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

En el fundamento de Derecho primero se expresan por la Sentencia los argumentos de la Administración para denegar la autorización solicitada y los del recurrente para que la denegación se revoque y se le otorgue la farmacia pretendida. Dice así la Sentencia: "El fundamento de la denegación por parte de la Administración consistió, primero, que el solicitante presentó en fase de recurso de alzada documentación que debió presentar en otro momento procedimental, y segundo, que no demuestra que se haya producido un aumento de 5.000 habitantes desde la última apertura de oficina de farmacia, tomándose en cuenta a estos efectos la apertura de la de doña Elvira, quien la solicitó en el año 1995. Igualmente tiene en cuenta la Administración que "a la hora de efectuar cálculos deben manejarse siempre datos homogéneos".

Don Rubén es la parte actora del proceso. Alega que dedujo su solicitud el día 17.6.1996, cuando en el municipio de Bétera "según afirma, eminentemente turístico- sólo había abiertas al público tres oficinas de farmacia; también que el expediente fue resuelto antes de que transcurriera el plazo de publicación del edicto mediante el cual le era notificada la apertura del periodo probatorio. Sigue alegando que la última apertura de una oficina de farmacia en Bétera tuvo lugar el 1-2- 1971; que a fecha de 4-5-1978 "la de la entrada en vigor del RD 909/1978, de 14 de abril- el municipio albergaba 8.910 habitantes de derecho y que el día 17.6.1996- el de su solicitud- los habitantes de derecho habían aumentado hasta 11.619. Añade que entre 1981 y 1996 se construyeron 2.614 nuevas viviendas, o 2.447 entre 1981 y 1995, postulando que la ocupación media de las viviendas "no principales" es de seis meses al año. Sostiene que la fecha a tener en cuenta como de la apertura de la farmacia de doña Elvira es el 19-4-1.999, la de su efectiva apertura al público, por lo que no resultaron alteradas las circunstancias concurrentes al tiempo de la solicitud del actor. En lo relativo al aumento del número de habitantes requerido, el actor atiende en primer lugar a la cifra de

2.709 nuevos habitantes de derecho entre 1.978 y 1.996, a lo que añade una población flotante que señala en 3.863 habitantes calculados a partir del número de personas -4- que según él ocupan las nuevas viviendas construidas en el municipio y que no están habitadas por los residentes de derecho. Con carácter subsidiario invoca el art. 3.1 del RD 909/1978, alegando que al tiempo de su solicitud tenía derecho a que se le concediera la farmacia por concurrir la proporción de una oficina por cada 4.000 habitantes, pues a los

11.619 habitantes de derecho de entonces hay que añadir otros 7.470 de población flotante, con lo que queda superada la cifra necesaria de 16.000 habitantes".

En el siguiente fundamento de Derecho la Sentencia plantea las cuestiones a resolver y la norma por las que las mismas se rigen y expone que: "Las irregularidades procedimentales que la parte actora denuncia tuvieron lugar durante la tramitación de su expediente no han sido contestadas seriamente por la Administración. En efecto, la solicitud del actor fue resuelta con anterioridad a que hubiera transcurrido (sic) la publicación del edicto, por lo que la documentación probatoria aportada por aquél debió ser tomada en consideración por la Administración, al menos, en fase de recurso administrativo. En cualquier caso, tal documentación podría ser ponderada por este Tribunal en consonancia con la plenitud de nuestra jurisdicción, no meramente revisora, y por imposición del art. 24.1 CE . De ahí que debamos enjuiciar la cuestión de fondo, el pretendido derecho de la parte actora a que le sea concedida la autorización de apertura de una oficina de farmacia en los términos del art. 3.1 a) del RD 909/1978, de 14 de abril . Reza el precepto invocado: "1. el número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancia siguientes: a) Cuando en su Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior, no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia".

Ya hemos visto que la parte actora deduce una alegación principal "por incremento de 5.000 habitantes en la localidad- y una subsidiaria "porque según ella, al momento de su solicitud, la adición de su farmacia en la localidad no sobrepasaría la proporción de una por cada 4.000 habitantes".

Por último la Sentencia resuelve el asunto del modo siguiente en el fundamento de Derecho tercero: "con independencia de que no compartamos ciertas apreciaciones de la parte actora, esgrimidas sin ningún apoyo probatorio" como la de que el municipio de Bétera es eminentemente turístico, o que la permanencia media de su población estacional alcanza hasta 182 días al año- hay que resaltar que en todo caso sus alegaciones y cálculos de incremento de población son rechazables, dado que los mismos soslayan una circunstancia obstativa insalvable, la relacionada con que en el año 1995.- con anterioridad por tanto a la solicitud de la parte actora- doña Elvira hubo solicitado la autorización de apertura de oficina de farmacia con base en el art. 3.1.b) del RD 909/1978, por lo que tenía un derecho preferente al de la parte actora, siendo que dicha solicitud (sic) finalmente concedida.

Aquí hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "aunque es cierto que el Real Decreto regulador no precisa si al aludir a la apertura (de la última farmacia) se trata de la autorizada o de la efectivamente realizada, la Sala llega a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el sentido de que el cómputo ha de hacerse desde la última autorización" (STS de 11-11-1993 ). También hay que recordar aquella según la cual "los incrementos de población no pueden fraccionarse para permitir sucesivas autorizaciones por la vía del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, sino que su eficacia, en relación con dicha apertura excepcional, se consuma con la apertura de una oficina de farmacia, sin perjuicio, claro está de que la población resultante pueda servir para eventuales aperturas por la regla general del artículo 3.1 ; esto es, en función de la ratio o proporción de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes que establece dicha norma".

En efecto, entender lo contrario, como dice la STS de 15-11-2005, "produciría el efecto no querido por la norma de dar lugar a la apertura de una nueva oficina computando como incremento poblacional un número de habitantes que ya se tuvo en consideración al conceder con anterioridad otras aperturas", y esto como excepción a la doctrina pacífica según la cual ha de estarse como cifra inicial al censo correspondiente al año en que se hubiera producido la apertura al público de la última oficina de farmacia.

En definitiva, las alegaciones de la actora han de rechazarse, por lo que desestimamos su recurso contencioso-administrativo".

El recurso que interpone la representación procesal de D. Rubén contiene tres motivos de casación. El primero de ellos se acoge al apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

El motivo con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera que la Sentencia infringe los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución al no resolver la Sentencia sobre la alegación expresa contenida en la demanda que interesaba la autorización de modo subsidario de apertura de una nueva oficina de farmacia por aplicación del art. 4.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979 .

Cita la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de octubre de 2.005 recurso de casación núm.

5.976/2.000 sobre el vicio de incongruencia por omisión.

La Generalidad valenciana rechaza el motivo y mantiene que la Sentencia tuvo en cuenta ambas pretensiones y las dos las rechazó por que al haberse autorizado otra farmacia anteriormente no era posible en ningún caso la pretendida.

Se opone a lo anterior el codemandado Sr. Miguel Ángel afirmando que no existe esa supuesta omisión ya que la Sentencia no incurre en tal incongruencia pues resuelve todas las pretensiones deducidas y ofrece las razones de sus decisiones, de forma que tampoco cabe achacarle falta de motivación. Se remite al fundamento tercero de la Sentencia.

Por parte de la otra codemandada Sra. Rosalia se niega que se plantease esa presunta petición subsidiaria y desde luego que la Sentencia incurriera en vicio de incongruencia por omisión. Afirma que sólo se solicitó la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978 y para ello se basa en el suplico de la demanda.

En cualquier caso el motivo debe rechazarse. Como recuerdan las partes que se oponen al recurso y como es lógico a este motivo, la Sentencia si resolvió esta cuestión y se pronunció sobre la pretensión de la autorización de modo subsidiario de apertura de una nueva oficina de farmacia por aplicación del art. 4.2 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979 .

Basta para ello leer la Sentencia. Y así la misma en el último de los párrafos que existen en el fundamento de Derecho segundo afirma que: "Ya hemos visto que la parte actora deduce una alegación principal "por incremento de 5.000 habitantes en la localidad- y una subsidiaria "porque según ella, al momento de su solicitud, la adición de su farmacia en la localidad no sobrepasaría la proporción de una por cada 4.000 habitantes". Y en el fundamento siguiente, el tercero, se enfrenta a la denegación de ambas pretensiones la del art. 3.1.a) del Real Decreto y mantiene que no era posible la concesión por que ya se había concedido una farmacia atendidas esas circunstancias, existencia de núcleo y población suficiente, y también se refiere a la pretensión subsidiaria al sostener que no se podían computar unos habitantes que ya se habían tenido en cuenta para el primero de los supuestos. De ahí que cierre el fundamento afirmando que han de rechazarse las alegaciones de la actora en plural, es decir, ambas.

El segundo de los motivos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción se funda en la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y considera vulnerado por infracción o inaplicación el art. 4.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y jurisprudencia que lo interpreta.

Cita para apoyar esa pretensión dos Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1.996 y 22 de octubre de 2.001, y añade que la Sentencia recurrida no aplica al caso el referido precepto pues si consideró la Sala que no se cumplían los requisitos para autorizar la apertura por la regla del art. 3.1.a) del RD 909/1978, de 14 de abril, debió entrar a considerar si dicha autorización podía otorgarse en base al citado precepto. Afirma que al tiempo de la petición con independencia de la anterior efectuada había población suficiente en la localidad de Bétera para permitir una quinta oficina de farmacia.

Formula también un tercero motivo con igual amparo que el anterior que apoya en la infracción del art. 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Se refiere a la razón de decidir de la Sentencia de instancia que toma del fundamento de Derecho tercero de la misma y que tiene que ver con el hecho de que con anterioridad a la pretensión del recurrente se hubiera pedido una autorización que era preferente y que fue otorgada.

Considera que esa decisión contradice la jurisprudencia pues lo determinante no son las fechas de las solicitudes sino si cuando se formuló la petición por incremento de cinco mil habitantes se cumplían o no los requisitos reglamentarios.

La Generalidad se opone de modo conjunto a los dos motivos por cuanto considera de acuerdo con la Sentencia recurrida que la petición anterior a la del recurrente hacía inviable la posterior al haber subsumido en aquella cualquier aumento poblacional.

Por parte del codemandado Sr. Miguel Ángel se opone la imposibilidad de aceptar los dos motivos de casación por las razones tomadas en consideración por la Sentencia y lo mismo ocurre con la codemandada Sra. Rosalia que hace hincapié en la valoración de la prueba que efectuó la Sentencia de instancia y que los dos motivos pretenden desvirtuar.

La exposición de ambos motivos nos permiten ofrecer una decisión conjunta sobre los mismos. La Sentencia comienza por rechazar de modo rotundo los planteamientos de la parte cuando afirma que contiene apreciaciones "que esgrime sin ningún apoyo probatorio y así cita la relativa al hecho de que se afirme que el municipio de Bétera es eminentemente turístico o que la permanencia media de su población estacional alcanza hasta 182 días al año" y añade que "hay que resaltar que en todo caso sus alegaciones y cálculos de incremento de población son rechazables, dado que los mismos soslayan una circunstancia obstativa insalvable, la relacionada con que en el año 1.995 "con anterioridad por tanto a la solicitud de la parte actora- doña Elvira hubo solicitado la autorización de apertura de oficina de farmacia con base en el art. 3.1.b) del RD 909/1.978, por lo que tenía un derecho preferente al de la parte actora, siendo que dicha solicitud finalmente concedida".

Partiendo de lo anterior los motivos deben rechazarse. Y ello por que sin lugar a dudas los cálculos que pretende efectuar el recurrente carecen de razón de ser porque pretende introducir una valoración de la prueba que ya efectuó el Tribunal de instancia y que era el competente para ello y los rechazó por las razones que expuso. Y además porque es inamovible la valoración de la Sala de instancia en relación con el cómputo de habitantes que se utilizaron para la concesión de la farmacia de la Sra. Elvira previa a la petición del demandante y que no podían computarse de nuevo.

En consecuencia los motivos y el recurso deben rechazarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de cuatro mil quinientos euros, (4.500 #) que satisfará por iguales partes a la representación de la Generalidad y de los correcurridos a razón de mil quinientos euros a cada uno de ellos.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN