ATS, 9 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 597/2006 seguido a instancia de D. Casiano contra LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A. y LEVANTINA DE GRANITOS CENTRO S.A., sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 3 de octubre de 2008, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de enero de 2009 se formalizó por el Letrado D. Jaime Silva Castañón en nombre y representación de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de abril de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida (sentencias de 15 y 24 de noviembre de 1.994 (R. 955/1994 y 1649/1994), 14 de julio de 1995 (R. 3560/1993), 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 (R. 4467/1996 y 4203/1996), 10 de julio de 2001(R. 3446/2000 ), 14 de noviembre de 2.001 (R. 2089/1999), 11 de junio de 2.003 (R. 1062/2002) y 15 de junio de 2.004 (R. 5084/2003) y Autos de fecha 3 de febrero de 2.004 (R. 2539/2003), 25 de enero de
2.005 (R. 1218/2004) y 29 de marzo de 2.005 (R. 603/2004 ).
Como factores de hecho relevantes en la resolución recurrida, cabe destacar que el trabajador viene prestando servicios para la empresa Levantina de Granitos y Centro SA, que fue absorbida por Levantina y Asociados de Minerales SA, con la categoría profesional de Oficial 2ª y en el taller de elaborado. Las mediciones realizadas en el puesto de trabajo del demandante los años 2002, 2005 y 2006 determinan que el nivel de ruido a lo largo de toda la jornada es superior a 87 decibelios. La empresa proporciona al trabajador protección acústica (orejeras), lo que reduce el nivel de ruido hasta límites inferiores a los 72 decibelios. La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación del reconocimiento del derecho al percibo del plus de penosidad contemplado en el artículo 37 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción y Obras Públicas de Guadalajara, así como al abono de las correspondientes diferencias salariales, que se cuantificaron en el acto de juicio en 2824,04 #.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en sentencia de 3 de octubre de 2008 (R.143/2008 ), estima el recurso interpuesto por el demandante, por entender, en contra del criterio del juzgador de instancia y con remisión a la doctrina sentada por esta Sala, que el nivel de ruido sufrido por el trabajador debe determinarse sin la protección que proporcionan los protectores auditivos utilizados. En consecuencia, habiéndose acreditado que el demandante soporta un nivel de ruido superior a los valores límite de exposición contemplados en el RD 286/2006, de 10 de marzo, el demandante resulta acreedor al complemento de penosidad previsto en la norma convencional, sin que a ello obste el que se le suministren protectores auditivos. En cuanto a la cantidad reconocida se considera que la misma debe calcularse sin excluir los días no trabajados efectivamente, puesto que dicha exclusión no está prevista en el art. 37 del Convenio aplicable. Sin embargo, si se excluyen del abono del plus los 30 días de vacaciones "...toda vez que la retribución ...(de las vacaciones)... se realiza en virtud de una cantidad fija establecida en las tablas del convenio, sin que se cite como integrante de dicha retribución el complemento que se discute." La empresa había planteado en la impugnación del recurso de suplicación que, en todo caso, el pago del plus de penosidad debería hacerse por días efectivamente trabajados y no por días naturales, como hace el demandante.
Recurre en casación unificadora la empresa demandada planteando como única materia de contradicción la oposición al módulo de cálculo del plus de penosidad reconocido por la sentencia impugnada. Invoca la recurrente en preparación e interposición como única sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 10 de julio de 2008, resolutoria del recurso 1421/2007. Pues bien, dicha sentencia no es idónea como término de comparación, de acuerdo con la doctrina de esta Sala porque, como consta en la propia certificación expedida por el Secretario de la Sala de suplicación, la misma no era firme en el momento de publicarse la recurrida, ya que adquirió firmeza el 28 de octubre de 2007. Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión.
En conclusión, procede declarar la inadmisión del recurso, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal y conforme dispone el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, acordar la pérdida del depósito, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda. Sin imposición de costas, dada la no personación del recurrido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jaime Silva Castañón, en nombre y representación de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 3 de octubre de 2008, en el recurso de suplicación número 143/2008, interpuesto por D. Casiano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara de fecha 23 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 597/2006 seguido a instancia de D. Casiano contra LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A. y LEVANTINA DE GRANITOS CENTRO S.A., sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
