ATS 1435/2009, 18 de Junio de 2009

Por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha dictado sentencia de 6 de

octubre de 2008, en los autos del Rollo de apelación penal 3/08, por la que se desestimaba íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Benigno contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 23 de abril de 2008, en el Rollo del Tribunal de Jurado 1004/07, dimanante del sumario Tribunal de Jurado 1/07, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de San Sebastián, por la que se le condena, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto en el artículo 139. 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diecisiete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a los parientes más próximos de Fulgencio . de 66.148,47 euros.

Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Benigno formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a cual era la intención de quien agredió a la víctima; como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia;, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del delito de asesinato.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente alega que solicitó la repetición del juicio, al faltar la grabación de una hora de audio de la sesión de 17 de abril de 2008, fecha en la que depusieron como peritos, médicos forenses y agentes de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza. El recurrente estima que, conforme a ello, la Sala de apelación difícilmente podrá valorar la prueba practicada, desvirtuando la posibilidad de un segundo examen.

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión. (STS de 23 de marzo de 2005).

3. Si bien es cierto que las declaraciones de las personas intervinientes como peritos entre las once y las doce horas de la sesión del día 17 de abril de 2008, no resultan audibles por problemas simplemente técnicos, la cuestión carece de cualquier incidencia y de valor a los efectos de atender a la petición de nulidad blandida por la parte recurrente. Fundamentalmente, porque en la sesión correspondiente se levantó por el secretario el acta correspondiente, según determina el artículo 69 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, como la propia parte recurrente expresamente lo viene a reconocer.

En todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia. Sin embargo, en lo que se refiere a la propia percepción de la prueba, ni el Tribunal Superior de Justicia ni el Tribunal Supremo pueden sustituir con su propia valoración la de los jurados populares, que la presenciaron directa e inmediatamente. De forma reiterada, por otra parte, la doctrina de esta Sala ha negado de forma reiterada a las declaraciones de testigos y peritos, así como al acta de la vista oral, el carácter de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Solamente tendrían esta virtualidad los informes periciales, cuando conste en actuaciones que el

Tribunal de instancia haya desconocido arbitrariamente su contenido.

En resumen, la incidencia carece de valor práctico. Incluso en el supuesto de haberse procedido a la completa grabación de las sesiones, incluso de la parte defectuosa, la parte recurrente no podría invocarla para sostener una petición de nueva valoración por el Tribunal de apelación o por el Tribunal de casación, sin perjuicio de la reiterada Jurisprudencia de esta Sala en relación con el art. 849.2 LECrim en lo referente a los informes periciales.

La repetición del juicio supondría, por lo tanto, un retraso injustificado en perjuicio del derecho de todas las partes a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente alega que se ha desconocido en el recurso de apelación su derecho a un doble examen o a una doble instancia. Estima que es al Tribunal supremo al que no le compete la facultad de reexaminar las pruebas practicadas, sino verificar su validez y regularidad. Consecuentemente, estima que se le ha vulnerado en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse producido por el Tribunal Superior de Justicia al examen y revaloración de la prueba practicada.

2. El motivo comparte, en cierta manera, argumentación con el anterior. Como se ha señalado oportunamente, a semejanza de lo que ocurre en el recurso de casación, el Tribunal Superior de Justicia no puede proceder a una nueva valoración de la prueba en sustitución de la hecha por el Tribunal de Jurado. Realmente, la razón estriba, en un caso como en otro, en que esa pruebas no se práctica nada más que ante el Tribunal de Jurado y que, por principio, el Tribunal de Apelación no puede valorar una prueba que no se ha practicado en su presencia, sin vulnerar los esenciales principios de oralidad e inmediación.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que no se ha acreditado debidamente quien propinó a la víctima la única puñalada mortal. En tal sentido, indica que los forenses manifestaron que,de las dos heridas sufridas, sólo una era mortal y que no podían afirmar que las dos fueran provocadas por la misma persona y que en todo caso era difícil pensar que quien tuviese intención de matar, realizase su ataque a la zona del abdomen en la forma en que se hirió a la víctima. Asimismo, señala que los agentes de la Unidad Científica de la Ertzaintza manifestaron que no se hallaron restos sanguíneos de la víctima en la navaja encontrada al acusado, sino restos biológicos de tres personas distintas.

2. Cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 522/2008, de 4 de diciembre).

3. De la lectura de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, constituida como Tribunal de jurado, se aprecia que los fundamentos probatorios tomados en consideración por los jurados para estimar que el acusado Benigno era el autor de la muerte de Fulgencio . lo constituyen:

- en primer lugar, las declaraciones testificales de Juan Manuel ., que manifestó haber presenciado la agresión a la víctima; en segundo lugar, las declaraciones del testigo protegido NUM000, que manifestó que cuando se encontraba en las proximidades del bar donde sucedieron los hechos conversando con Patricia, pudo observar al acusado Benigno corriendo tras Fulgencio, que se sujetaba el abdomen; en tercer lugar, la declaración de las testigos Maite . y Patricia . que manifestaron haberse encontrado con el acusado, quien profirió sendas amenazas contra ambas personas. Maite manifestó que el acusado le dijo que sí decía algo le iba a pasar lo mismo que a Fulgencio y Patricia que le dijo "cállate, puta, que si no te va a pasar lo mismo". También manifestó esta testigo que la propia víctima, cuando fue a auxiliar a Fulgencio, éste le manifestó que había sido el acusado Benigno quien le había apuñalado; - en cuarto lugar, la declaración de los agentes de la Ertzaintza NUM001 y NUM002, que procedieron a la detención de Benigno unas horas después de ocurridos los hechos y que pusieron de relieve que el acusado sabía porque le detenían y que manifestó que lo había hecho por los numerosos problemas que tenía con la víctima. Los agentes también manifestaron haber hallado en el interior de la ropa del acusado una navaja con la que Benigno manifestó que había realizado la agresión; - en quinto lugar, la declaración de los miembros de la Unidad de la Policía Científica que, en plenario, manifestaron haber realizado un cotejo entre los restos encontrados en el arma ocupada al acusado, hallando restos biológicos tanto del acusado como de la víctima; - y en sexto lugar, la declaración de los médicos forenses sobre la naturaleza de la segunda cuchillada propinada, poniendo también de manifiesto que fue directa y contundente llegando hasta el corazón; los forenses manifestaron que el acusado hundió la navaja hasta la empuñadura.

Todo lo anterior acredita la existencia de una prueba de cargo abundante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Procede en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a cual era la intención de quien agredió a la víctima.

1. El recurrente alega que los jurados dieron por probado que el acusado tenía desde un principio intención de acabar con la vida de la víctima y que esa afirmación es diametralmente opuesta a lo propuesto en el objeto del veredicto. Señala que los jurados dieron por probada la intención del acusado de acabar con la vida la víctima, desde un primer momento, desconociendo la existencia de un forcejeo entre agresor y víctima, que es donde la sitúan las conclusiones de la Fiscalía y el objeto del veredicto. Finalmente, estima que los elementos de convicción usados por los jurados no acreditan en manera alguna que la intención primigenia del acusado fuera dar muerte a la víctima.

2. La diferencia puesta de relieve por la parte recurrente, que, definitiva, se cierne a señalar que la intención homicida era previa al forcejeo entre víctima y acusado y no posterior, que se apreciaba entre hecho propuesto en el objeto del veredicto y la estimación del Tribunal de Jurado, resulta ínfima y carece de toda entidad a efectos de calificación. En todo caso, se aprecia que en el apartado I .1º del objeto del veredicto, el Tribunal de Jurado dio por probado, que en el transcurso del forcejeo, el acusado, con intención de acabar con la vida de Fulgencio, le asestó con la navaja que portaba una cuchillada. En el acta del veredicto de jurado, parece que la intencionalidad se antepone a la existencia de un forcejeo, pero esto en nada viene a modificar la consecuencia jurídica principal, que es la intencionalidad por parte del recurrente de causar la muerte a la víctima. La intención homicida existe tanto, a efectos de calificación jurídica, tanto si era así primigeniamente, como si nació durante el curso del forcejeo.

En todo caso, por imperio del artículo 63.2º de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, si hubiese una alteración sustancial entre los hechos propuestos en el objeto del veredicto y el acta del Jurado, simplemente se tendría por no puesto. Sin embargo, en el presente caso, conforme a lo señalado más arriba, no puede estimarse que exista una oposición diametralmente opuesta y, por lo menos, con entidad suficiente para modificar la calificación jurídica de los hechos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima indebidamente acreditada la concurrencia de la circunstancia cualificadora de alevosía.

2. En el supuesto presente, se aprecia que el Tribunal de Jurado ha fundamentado su estimación de la concurrencia de la circunstancia cualificadora de alevosía a partir de la declaración del testigo Juan Manuel ., quien afirmó que se encontraba en el bar, que Benigno le llamo para que saliese fuera y que vio cómo el acusado se dirigía directamente hacia Fulgencio y le golpeaba en el pecho y que fue, entonces, cuando vio en la mano del acusado la navaja. Esta declaración rotunda del testigo era plenamente compatible con la declaración de los médicos forenses Carlos . y Diego . que manifestaron que todo indicaba que la víctima no había visto el arma porque no habían lesiones en otras partes del cuerpo y ni siquiera se podían apreciar las típicas lesiones de índole defensiva, por lo que se trataba de un ataque súbito e inesperado.

La apreciación de la concurrencia de la circunstancia cualificadora de alevosía ha sido razonada y fundada en prueba de cargo bastante.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del delito de asesinato.

1. El recurrente estima que no concurre la circunstancia de alevosía. Interpone el motivo con carácter subsidiario a los anteriores, al sostener que no hubo prueba de que el acusado propinara al fallecido la única cuchillada mortal.

2. El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 7 de marzo de 2004 y 20 de mayo de 2004 ). C) El relato de hechos declarados probados, sobre la base probatoria citada más arriba acredita que el día de los hechos, el acusado Benigno comenzó a forcejear con Fulgencio . y, en un momento determinado, con intención de terminar con su vida, le asestó con una navaja que portaba, de 85 milímetros de longitud de forma súbita e inopinada dos cuchilladas, la segunda de las cuales, inmediatamente posterior a la primera, e inferida sin solución de continuidad, y también inesperada, alcanzó la altura del pecho, interesando el corazón y provocando la muerte de Fulgencio .

Concurre, conforme a esos hechos, la circunstancia cualificadora de alevosía. Consecuentemente, resulta correcta la calificación de los hechos como asesinato.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.